《法學(xué)論壇》2020年第四期文章摘要
【名家主持 專題一：民法典若干規(guī)則解讀】
論民法典合同編發(fā)揮債法總則的功能 王利明
民法典物權(quán)編規(guī)定的抵押權(quán)新規(guī)則解讀 楊立新
民法典中解除規(guī)則的變革及其解釋 王洪亮
民法典應(yīng)收賬款質(zhì)押規(guī)范的解釋論 裴亞洲
【名家主持 專題二：庭審實質(zhì)化改革】
論刑事之訴的類型和效力 陳瑞華
論刑事庭審實質(zhì)化的制約要素 李奮飛
訊問錄音錄像的功能定位：在審判中心主義與避免冤案之間 佀化強(qiáng)
案卷筆錄與庭審實質(zhì)化改革 褚福民
【學(xué)術(shù)視點】
裁判文書直接引用學(xué)者觀點的反思 王立梅
“一帶一路”協(xié)議規(guī)則的國內(nèi)適用機(jī)制 沈子華
環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系證明的價值判斷 王盛航
可信賴AI司法：意義、挑戰(zhàn)及治理應(yīng)對 李曉楠
【法治前沿】
民營企業(yè)的刑事合規(guī)及刑事法風(fēng)險防范探析 盧勤忠
刑事合規(guī)的制度邊界 李本燦
認(rèn)罪答辯視域下的刑事合規(guī)計劃 趙恒
【名家主持 專題一：民法典若干規(guī)則解讀】
論民法典合同編發(fā)揮債法總則的功能
作者：王利明（中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心）
內(nèi)容摘要：我國民法典的分則體系設(shè)計并未采納傳統(tǒng)大陸法系國家的民法典體系，也沒有設(shè)置債法總則，而是從中國實際情況出發(fā)，保持了合同法總則體系的完整性和內(nèi)容的豐富性。但為避免債法總則功能的缺失，合同編的規(guī)范在一定程度上發(fā)揮了債法總則的功能。這一處理模式可以有效簡化法律規(guī)則，有利于法律適用的便利，也有利于保護(hù)合同法總則的完整性，實現(xiàn)統(tǒng)攝債之規(guī)則的功能。但采納此種模式，必須要明確合同編中究竟哪些規(guī)范可以應(yīng)用到非因合同產(chǎn)生的債之關(guān)系，合同編中關(guān)于債的履行、合同的保全、合同的變更和移轉(zhuǎn)、合同的權(quán)利義務(wù)終止等有關(guān)規(guī)則可以適用于非合同之債。
關(guān)鍵詞：民法典；合同編；債法總則
民法典物權(quán)編規(guī)定的抵押權(quán)新規(guī)則解讀
作者：楊立新（中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心）
內(nèi)容摘要：民法典物權(quán)編規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)，規(guī)則復(fù)雜，其中以抵押權(quán)的規(guī)則為甚。物權(quán)編規(guī)定抵押權(quán)的規(guī)則，在《物權(quán)法》《擔(dān)保法》對抵押權(quán)規(guī)定的基礎(chǔ)上，進(jìn)行了十處重要修改，使抵押權(quán)的規(guī)則更合理、更科學(xué)。其中對第406條規(guī)定的抵押期間抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的規(guī)定，改變了《物權(quán)法》未經(jīng)抵押權(quán)人同意不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的規(guī)則，確立了抵押權(quán)跟隨抵押財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的基本規(guī)則；第416條新設(shè)立了動產(chǎn)抵押特別是浮動抵押中，流入浮動抵押財產(chǎn)如果設(shè)置了抵押的，享有超級優(yōu)先權(quán)，可以優(yōu)先于浮動抵押權(quán)而受到優(yōu)先清償。這些規(guī)定，使我國抵押權(quán)制度更加完善，顯示了我國抵押權(quán)規(guī)則的進(jìn)步性和科學(xué)性，在民事流轉(zhuǎn)中將會更好地發(fā)揮擔(dān)保作用。
關(guān)鍵詞：民法典；物權(quán)編；抵押權(quán)；新規(guī)則；解讀
民法典中解除規(guī)則的變革及其解釋
作者：王洪亮（清華大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：《民法典》雖然在解除權(quán)模式上，依然以根本違約為主，但在分期付款合同解除規(guī)則上，更改為指定期間模式。最為重大的變革是增加規(guī)定了一般化的普通終止權(quán)，針對不定期的持續(xù)合同，當(dāng)事人可以在指定期間之后解除合同。可以通過整體類推適用方法，將《民法典》第933條以及第1022條第2款的針對定期的持續(xù)合同之特別終止權(quán)規(guī)則適用于其他合同類型之下。根據(jù)新增加的違約責(zé)任獨立于解除的規(guī)則以及擔(dān)保責(zé)任延續(xù)規(guī)則，應(yīng)認(rèn)定我國解除權(quán)法律效果上改采清算關(guān)系說。至于終止的法律效果，原則上準(zhǔn)用解除權(quán)的法律效果。
關(guān)鍵詞：根本違約；解除權(quán)；普通終止權(quán)；特別終止權(quán)；清算關(guān)系說
民法典應(yīng)收賬款質(zhì)押規(guī)范的解釋論
作者：裴亞洲（北京化工大學(xué)文法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：《民法典》在權(quán)利質(zhì)立法上采保守和實用主義態(tài)度，沒有放開權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體限制，繼續(xù)以應(yīng)收賬款作為規(guī)范客體之一�！睹穹ǖ洹愤z傳了《物權(quán)法》在權(quán)利質(zhì)方面的既有制度缺失，在對第三債務(wù)人的效力、質(zhì)權(quán)人對出質(zhì)應(yīng)收賬款的控制權(quán)等方面缺乏規(guī)范，導(dǎo)致司法實踐中只能以類推適用債權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的方法解決個案審理問題。同時，《合同法》對一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓缺乏有效的公示規(guī)則，實踐中多有應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓"借道"應(yīng)收賬款質(zhì)押登記系統(tǒng)進(jìn)行"公示"的情形，這個問題在《民法典》引入保理合同之后得到部分解決。將來的《民法典》司法解釋應(yīng)當(dāng)規(guī)定應(yīng)收賬款質(zhì)押與應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓在規(guī)范上的相互準(zhǔn)用，這是解決相關(guān)制度缺失的有效進(jìn)路。《民法典》雖然繼續(xù)選擇以登記作為應(yīng)收賬款質(zhì)押的生效要件，但通知第三人在保全質(zhì)權(quán)方面仍有重要意義�！睹穹ǖ洹芬�(guī)定的應(yīng)收賬款登記效力和實務(wù)中的效力之間存在矛盾，宜統(tǒng)一規(guī)定為登記對抗主義。
關(guān)鍵詞：民法典；應(yīng)收賬款質(zhì)押；應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓；規(guī)范準(zhǔn)用
【名家主持 專題二：庭審實質(zhì)化改革】
論刑事之訴的類型和效力
作者：陳瑞華（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：刑事訴訟制度的改革和發(fā)展，帶來了刑事訴訟形態(tài)的多元化。與傳統(tǒng)的訴訟客體理論不同，我們從訴權(quán)行使方式出發(fā)，提出了刑事之訴的概念，并根據(jù)訴訟主體、訴訟客體和訴訟理由的不同，把刑事之訴分為四種形態(tài)：一是“對人之訴”，二是“對物之訴”，三是“程序之訴”，四是“精神病人強(qiáng)制醫(yī)療之訴”。其中，對人之訴又被分為“定罪之訴”和“量刑之訴”；對物之訴被分為“民事對物之訴”和“刑事對物之訴”；程序之訴則被細(xì)分為“程序申請之訴”和“程序異議之訴”。刑事之訴一旦提起，就可以對訴訟對象具有特定化的效果，既確定了另一方抗辯的范圍，也限定了法院的裁判范圍，對刑事訴訟程序的進(jìn)程具有直接的影響，對法院的裁判具有實質(zhì)性的約束。
關(guān)鍵詞：刑事之訴；對人之訴；對物之訴；程序之訴；精神病人強(qiáng)制醫(yī)療之訴
論刑事庭審實質(zhì)化的制約要素
作者：李奮飛（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：以審判為中心的刑事訴訟制度改革，最終被落腳在刑事庭審實質(zhì)化改革上。面對中國刑事庭審始終無法走出"虛化"的困境，與其提出主觀性過強(qiáng)的理論方案，不如揭示其背后的制約要素。通過對近30名法律從業(yè)者的深度訪談發(fā)現(xiàn)，目前制約刑事庭審實質(zhì)化的制度和程序要素至少有以下五個方面：其一，司法決策的卷宗依賴，仍然是導(dǎo)致刑事庭審流于形式的"元兇"；其二，庭前會議的功能異化，本應(yīng)在庭審環(huán)節(jié)解決的事項被前移到了庭前會議階段，導(dǎo)致法庭審理被虛置乃至被替代；其三，當(dāng)庭訊問的程序不當(dāng)，對舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)造成了"喧賓奪主"的影響；其四，控辯對抗的效果不彰，特別是被告人難以獲得有效的辯護(hù)，使得控辯雙方在法庭上的"你來我往"效果非常有限；其五，審理期限的巨大壓力，客觀上也使得法官難以進(jìn)行從容不迫的實質(zhì)化審理。不僅如此，獨具中國特色的政法體制，實際也構(gòu)成了庭審實質(zhì)化的關(guān)鍵制約因素。通過揭示庭審實質(zhì)化的各種制約因素，或可為未來的司法改革提供符合本土資源的建設(shè)性思路。
關(guān)鍵詞：庭審實質(zhì)化；以審判為中心；制約要素；司法體制
訊問錄音錄像的功能定位：在審判中心主義與避免冤案之間
作者：佀化強(qiáng)（華東師范大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：從歷史比較視角看，16-17世紀(jì)的卷宗制度在確保訊問程序合法的同時，用以固定審前供述、在法庭上應(yīng)對當(dāng)庭翻供并再現(xiàn)供述內(nèi)容，它集過程證據(jù)和結(jié)果證據(jù)于一身，讓被告人無可逃遁；審判中心主義是在反對卷宗制度上建立起來的，其功能在于遮蔽真相、保護(hù)被告人。訊問錄音錄像是現(xiàn)代版的卷宗制度，一直遭到美國聯(lián)邦法院和部分州最高法院的聯(lián)合抵制。我國立法機(jī)關(guān)將錄音錄像的功能限縮為過程證據(jù)，否定其作為結(jié)果證據(jù)的功能，一方面避免了美國式的司法資源浪費，另一方面為審判中心主義構(gòu)筑了一道安全隔離帶。為了兼顧審判中心主義和避免冤假錯案，錄音錄像的功能定位應(yīng)當(dāng)區(qū)分有罪真相與無罪真相、區(qū)分控方和辯方，控方只能用作過程證據(jù)，辯方既可以用作過程證據(jù)也可以用作結(jié)果證據(jù)。
關(guān)鍵詞：訊問錄音錄像；審判中心主義；卷宗制度,冤假錯案
案卷筆錄與庭審實質(zhì)化改革
作者：褚福民（中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)教育部重點實驗室）
內(nèi)容摘要：庭審實質(zhì)化的改革中，案卷筆錄具有重大影響。庭審實質(zhì)化的本質(zhì)要求體現(xiàn)在：確立庭審程序在審判階段的核心地位，確保實質(zhì)化庭審的審理方式、裁判依據(jù)。案卷筆錄影響庭審實質(zhì)化的基本邏輯，體現(xiàn)在審判方式、裁判依據(jù)、庭審程序和庭前程序的關(guān)系等三個方面。在庭審實質(zhì)化改革中"容忍"案卷筆錄的使用，既有庭審實質(zhì)化改革自身的設(shè)計問題，也是基于案卷筆錄影響庭審的深層次原因未得到解決。該問題的未來改革課題，包括重新定位案卷筆錄與庭審實質(zhì)化的關(guān)系，采取措施消除案卷筆錄影響庭審的深層次原因。
關(guān)鍵詞：案卷筆錄；庭審實質(zhì)化；庭審程序
【學(xué)術(shù)視點】
裁判文書直接引用學(xué)者觀點的反思
作者：王立梅（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：隨著文書說理改革的推進(jìn)和對裁判機(jī)械主義的突破，在以往公式化結(jié)構(gòu)和程式化表達(dá)為主的文書風(fēng)格之外，裁判文書呈現(xiàn)出一定程度的個性化和離散化。在疑難案件中，部分判決在說理部分直接引用學(xué)者觀點。直接引用學(xué)者觀點，不等同于引用學(xué)說、通說，亦不等同于參照。直接引用學(xué)者觀點，容易將個案的推理變成類案的推理，將具體論證變成抽象論證。很容易造成對案件事實的逃逸，演變成對某一法律問題的論證。直接引用學(xué)者觀點，會增加類推中的不確定性，更容易使法官做出擴(kuò)張解釋，導(dǎo)致推理不周延。說理應(yīng)當(dāng)面向當(dāng)事人，堅持當(dāng)事人本位，而非法律人本位。
關(guān)鍵詞：裁判文書；引用學(xué)者觀點；法律推理
“一帶一路”協(xié)議規(guī)則的國內(nèi)適用機(jī)制
作者：沈子華（新疆財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：“一帶一路”倡議下，各方達(dá)成了不同領(lǐng)域的協(xié)議規(guī)則，而“一帶一路”本身既不是區(qū)域性國際組織，也不是一個多邊條約�！耙粠б宦贰钡膮f(xié)議規(guī)則中有的具有較強(qiáng)的法律適用效力，有的僅具有政治上的約束力，開放和靈活的“一帶一路”協(xié)議規(guī)則形成了新的國際合作范式�！耙粠б宦贰眳f(xié)議規(guī)則國內(nèi)適用機(jī)制，要從我國條約適用制度的理論出發(fā)，在憲法層面確立條約低于憲法而高于法律的地位，同時要從實踐中確立“協(xié)定”直接適用的案例指導(dǎo)規(guī)則。
關(guān)鍵詞：“一帶一路”；合作范式；協(xié)定；條約適用
環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系證明的價值判斷
作者：王盛航（山東大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：由于環(huán)境侵權(quán)具有復(fù)雜性、潛伏性、長期性以及科學(xué)性等諸多特點，傳統(tǒng)因果關(guān)系證明理論無法應(yīng)對復(fù)雜多變的環(huán)境侵權(quán)案件。環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系的證明應(yīng)突破傳統(tǒng)規(guī)則的局限，對因果關(guān)系證明的方法進(jìn)行創(chuàng)新。在環(huán)境侵權(quán)案件中，因果關(guān)系的證明不僅要注重事實的判斷，也要適當(dāng)進(jìn)行價值判斷，進(jìn)行因果關(guān)系推定，這不僅是由環(huán)境侵權(quán)特殊性決定的，也是舉證責(zé)任倒置理論的內(nèi)在要求。在進(jìn)行因果關(guān)系證明的價值判斷時，要首先認(rèn)清環(huán)境侵權(quán)訴訟所保護(hù)的法益，不僅限于人身或財產(chǎn)利益，還包括環(huán)境權(quán)益；在環(huán)境侵權(quán)案件中，因果關(guān)系證明價值判斷既要平衡污染者與被侵權(quán)人的利益，也要優(yōu)先考量環(huán)境價值。此外，環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系證明中價值判斷的作用不能任意擴(kuò)大，應(yīng)對其進(jìn)行合理限制，以保障司法裁判機(jī)制良好運行。
關(guān)鍵詞：環(huán)境侵權(quán)；因果關(guān)系；價值判斷
可信賴AI司法：意義、挑戰(zhàn)及治理應(yīng)對
作者：李曉楠（對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：自1970年美國學(xué)者布坎南和海德里克（Buchanan & Headrick）《關(guān)于人工智能和法律推理若干問題的考察》一文發(fā)表以來，學(xué)術(shù)界對AI進(jìn)行法律推理進(jìn)行了廣泛的探討，一方面肯定了AI在法律適用中的潛能，另一方面又對AI處理復(fù)雜法律問題的能力提出了質(zhì)疑。從現(xiàn)有技術(shù)發(fā)展看，AI已初步具備法律推理的功能，并開始在實踐中用來輔助法官判案。然而，AI技術(shù)本身仍面臨諸多挑戰(zhàn)，尤其是算法歧視、算法黑箱的存在，為可信任的AI蒙上了陰影。為建立可信賴的AI司法系統(tǒng)，應(yīng)從技術(shù)保證、制度保障、審判框架設(shè)置等方面出發(fā)，通過透明性、可解釋性等原則要求，采取算法審計、賦予法官監(jiān)督權(quán)、當(dāng)事人抗辯權(quán)、法律與技術(shù)的互動等諸多手段，實現(xiàn)AI司法的有效、可信治理。
關(guān)鍵詞：可信任人工智能； 法律適用； 算法歧視； 算法黑箱
【法治前沿】
民營企業(yè)的刑事合規(guī)及刑事法風(fēng)險防范探析
作者：盧勤忠（華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院）
內(nèi)容摘要："合規(guī)"應(yīng)該包括合規(guī)的主體、合規(guī)的內(nèi)容和合規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)三個方面的要素。企業(yè)的刑事合規(guī)就是要考量如何最大限度地去避免這種刑事法風(fēng)險，通過各種措施來避免觸犯刑法規(guī)定行為的發(fā)生。當(dāng)前民營企業(yè)面臨的刑事法風(fēng)險主要表現(xiàn)在融資、出借資金、稅收繳納、公關(guān)交往、內(nèi)部人員犯罪、企業(yè)產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)和刑事強(qiáng)制措施適用等方面。防范民營企業(yè)刑事法風(fēng)險必須更新觀念，樹立法治理念，從完善刑事立法，公正刑事司法等角度來采取相應(yīng)對策。
關(guān)鍵詞：民營企業(yè)；刑事合規(guī)；刑事法風(fēng)險；刑法保護(hù)
刑事合規(guī)的制度邊界
作者：李本燦（山東大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：企業(yè)合規(guī)浪潮已經(jīng)席卷全球，如何設(shè)定制度邊界關(guān)乎制度正當(dāng)性，具有重要意義。從預(yù)防性措施的角度講，合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)化的嘗試可能侵害企業(yè)經(jīng)營自由，并不可取；內(nèi)部控制措施應(yīng)符合比例原則，以可能、必要、可期待為準(zhǔn)則；技術(shù)監(jiān)控應(yīng)保持在人身權(quán)邊界之內(nèi)。從外部激勵措施的角度講，不合規(guī)不能成為反向激勵的事由；保證人義務(wù)不能被無限擴(kuò)展；由實害犯到抽象危險犯的轉(zhuǎn)化不應(yīng)被無限擴(kuò)展。從內(nèi)部調(diào)查措施的角度講，內(nèi)部調(diào)查應(yīng)當(dāng)遵守以不得自證其罪原則為代表的刑事訴訟法的基本原則；內(nèi)部調(diào)查形成的證據(jù)不能直接成為法庭證據(jù)，外部第三人對其使用更應(yīng)受限。
關(guān)鍵詞：刑事合規(guī)；制度邊界；內(nèi)部調(diào)查；證據(jù)使用限度
認(rèn)罪答辯視域下的刑事合規(guī)計劃
作者：趙恒（山東大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：刑事合規(guī)計劃內(nèi)在地兼具實體法與程序法兩個方面的屬性。以認(rèn)罪答辯為視角考察域外刑事合規(guī)計劃的立法與實踐，可以發(fā)現(xiàn)，刑事合規(guī)計劃類似于辯訴交易或者認(rèn)罪協(xié)商，均受到合作性司法理念的深刻影響。它包含四種合作面向，分別是合作預(yù)備、合作調(diào)查、合作履諾與合作治理。刑事合規(guī)計劃的認(rèn)罪答辯方案使得檢察機(jī)關(guān)獲得權(quán)能擴(kuò)張的機(jī)會。對此，既要審慎地借鑒美國的刑事合規(guī)計劃，又要合理地確定引入合規(guī)計劃的刑事法路徑。2018年修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》正式確立"認(rèn)罪認(rèn)罰從寬"原則，率先為我國推行刑事合規(guī)計劃提供了法律依據(jù)和制度依托。因此，在未來一段時期，可以從認(rèn)罪認(rèn)罰標(biāo)準(zhǔn)、從寬處罰體系、檢察主導(dǎo)地位以及改革發(fā)展前景等方面，探討中國式刑事合規(guī)計劃的可行方案。
關(guān)鍵詞：刑事合規(guī)計劃；認(rèn)罪答辯；認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度；附條件不起訴