《法學論壇》2024年第1期
發(fā)布日期：2024-01-19 來源：法學論壇編輯部
【名家主持·憲法實施研究】
4.數(shù)據(jù)要素全生命周期安全風險的刑事保障制度研究——以數(shù)字經(jīng)濟安全法益觀為視角5.網(wǎng)絡隔空猥褻犯罪的規(guī)范原理與認定標準6.網(wǎng)絡有組織犯罪的組織進化與治理轉型8.有限理性存在者：智能機器人成為權利主體的理論基石9.論數(shù)字人權話語權的國際格局及中國路徑選擇11.指令型行政輔助：一種正在形成的私人參與行政方式12.我國企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的實體法建構13.涉案企業(yè)合規(guī)改革需要修改刑法嗎14.企業(yè)合規(guī)附條件不起訴的適用范圍：試點經(jīng)驗與法理反思
【名家主持·憲法實施研究】
作者：胡錦光、蘇鍇（中國人民大學公法研究中心，中國人民大學法學院) 摘要：通過法律具體化憲法精神、原則和規(guī)定并加以實施一直被視作實施憲法的一種重要方式。憲法實施和法律實施都是將規(guī)范要求貫徹落實到具體的社會生活中的實施活動。表面看起來具有相似性，但是由于憲法特殊的性質、功能和價值目標，憲法實施與法律實施不能劃等號。法律實施規(guī)范前提的不足和法律實施的結構性缺陷讓法律實施難以獨自保證憲法實施的質量和效果。何況憲法實施所依靠的實施方式、路徑是多元的，除了法律實施，憲法還依靠直接實施和政治實施來確保實施的全面性與效果。不過，以法律實施推動憲法實施具有極其重要的意義，法律實施要以憲法價值、原則和精神作為指導，以保障基本權利為最高價值目標，在健全保證憲法實施的體制機制中更好發(fā)揮法治化實施路徑中的主渠道作用。 關鍵詞：憲法實施；法律實施；憲法性質；政治實施；憲法價值 摘要：立法對憲法的具體化首先是基于憲法中的立法委托而產(chǎn)生，也就是說，在缺乏立法委托的地方，憲法本身是可以被直接實施的。其次，不能把立法具體化理解為立法對憲法進行解釋，否則可能混淆了具體化與解釋的區(qū)別，同時也消解了立法與憲法之間的位階關系。不同于解釋，具體化本身帶有創(chuàng)造性的內容。相比法適用過程中，一般的法規(guī)范之所以在具體的個案中得以落實，就在于加入了個案事實的考量，而法制定過程中，下位法之所以能夠對上位法進行具體化，也在于加入了立法事實的考量。因此，立法具體化應當著眼于憲法規(guī)定在不同立法事實中如何被貫徹，而不是用立法去規(guī)定本來應當由憲法規(guī)定的內容。立法機關在對憲法進行具體化時應當全面準確地考察立法事實，如此才能盡到憲法中的立法委托的義務，也才能使立法具體化成為憲法實施的方式。 關鍵詞：立法具體化；立法委托；憲法實施；立法事實；憲法直接實施 摘要：依據(jù)憲法制定促進型立法，是我國憲法實施的重要方式。憲法的綱領性特征，為促進型立法預留了憲法空間。立法機關通過促進型立法落實憲法所確立的國策時，那些具有國策條款支撐、回應公民基本權利訴求、解決市場失靈問題的促進型立法動議，更容易被納入立法議程。我國憲法規(guī)定的層級鮮明的治理工具體系，也為促進型立法的內容展開和有效實施提供了充實的憲法工具箱。促進型立法彰顯了更加積極的憲法實施觀念，即從合憲性控制到合憲性形成、從確認現(xiàn)狀到推進未來、從確權維權到賦權賦能、從管理型政府到服務型政府、從事后監(jiān)管到事先引導、從單一治理到多元共治的發(fā)展轉型。由此展望后續(xù)立法趨勢，應加強政治文明、精神文明和社會文明方面的促進型立法，把促進型理念嵌入各類部門法，并使其與推動政府職能的轉變結合起來。 關鍵詞：憲法實施；依憲立法；促進型立法；綱領性憲法；憲法治理工具4.數(shù)據(jù)要素全生命周期安全風險的刑事保障制度研究——以數(shù)字經(jīng)濟安全法益觀為視角
摘要：數(shù)據(jù)要素刑事安全風險涉及數(shù)據(jù)的采集、傳輸、存儲、處理、交換、銷毀等整個生命周期，主要表征為數(shù)據(jù)供給安全、數(shù)據(jù)流通安全和數(shù)據(jù)使用安全三種形態(tài)，直接影響國家數(shù)字經(jīng)濟安全。構建數(shù)字經(jīng)濟刑事安全風險防范體系應當以數(shù)字經(jīng)濟安全法益為基石。建立在實質的法益概念之上的數(shù)字經(jīng)濟安全法益是一種新興法益，其內在結構包含數(shù)據(jù)要素安全、網(wǎng)絡信息系統(tǒng)安全、數(shù)字技術安全，即作為關鍵生產(chǎn)要素的數(shù)據(jù)資源、作為重要載體的信息網(wǎng)絡、作為核心驅動力量的數(shù)字技術這三個方面，支撐數(shù)字經(jīng)濟安全運行不可或缺的要素處于有效保護和合法利用的狀態(tài)，以及通過建立數(shù)字經(jīng)濟安全體系而具備保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力。優(yōu)化數(shù)據(jù)犯罪立法必須堅持以數(shù)字經(jīng)濟安全法益觀為指導，秉持消極預防的價值立場進一步完善我國數(shù)據(jù)犯罪的罪名體系，充實防范數(shù)據(jù)要素全生命周期安全風險的罪刑規(guī)范，為促進數(shù)字經(jīng)濟的健康可持續(xù)發(fā)展提供強有力的刑事法治保障。 關鍵詞：數(shù)據(jù)要素；全生命周期；數(shù)據(jù)安全風險；數(shù)字經(jīng)濟安全法益5.網(wǎng)絡隔空猥褻犯罪的規(guī)范原理與認定標準 摘要：網(wǎng)絡猥褻基于隔空實施的特點在認定猥褻犯罪時存在適用爭議。即便司法解釋規(guī)定了部分對未成年人的網(wǎng)絡猥褻犯罪認定標準，但網(wǎng)絡隔空猥褻犯罪在行為方式、手段強制性、罪量判斷、侵害對象區(qū)分、加重情節(jié)上仍存在認定困境。造成這些困境的原因在于猥褻犯罪基于身體接觸禁忌的傳統(tǒng)規(guī)范原理無法適用于網(wǎng)絡隔空猥褻情形，應根據(jù)網(wǎng)絡猥褻的特點向隔空防范的規(guī)范原理轉型，在法益上擴張性自主權范圍，在強制屬性上轉向精神強制，在行為方式上明確隔空操縱式與暴露式猥褻的新形式，并以心理侵害程度確定罪量標準。在規(guī)范原理更新的基礎上，可以有效解決網(wǎng)絡隔空猥褻認定難題，在行為方式上明確隔空實施的特性與類型，明確精神強制的認定標準，以心理侵害程度進行罪量區(qū)分判斷，同時明晰成年人與未成年人對象的認定標準差異、明確網(wǎng)絡聚眾與公共場所當眾的隔空認定標準。 關鍵詞：網(wǎng)絡猥褻；猥褻犯罪；接觸禁忌；隔空防范6.網(wǎng)絡有組織犯罪的組織進化與治理轉型 摘要：在當前網(wǎng)絡空間，有組織犯罪的“組織性”趨勢在網(wǎng)絡技術的加持下日益增強，并且其組織結構、犯罪參與形式以及組織控制模式都發(fā)生了變化，增強了犯罪行為的隱蔽性、擴散性和危害性，導致有組織犯罪在網(wǎng)絡空間中面臨更大的治理困局�，F(xiàn)有的刑法評價模式應該在節(jié)點理論的基礎上更進一步提倡契合有組織犯罪當前特征的有機體論，將網(wǎng)絡犯罪組織評價為功能成熟的犯罪有機體，并依據(jù)犯罪組織的進化方向確立多中心的犯罪參與行為評價機制，制定輕重有序的分類甄別治理方案。在治理機制層面，應當堅持“技法結合”與分階段治理，重點治理不可替代的核心節(jié)點，并將治理范圍逐步延伸至上下游的輔助節(jié)點，逐漸實現(xiàn)全鏈條治理。在治罪方法層面，應當將治理重心從外圍犯罪轉向核心犯罪，并實現(xiàn)對具體節(jié)點的穿透性治罪。 關鍵詞：網(wǎng)絡有組織犯罪；犯罪進化；犯罪有機體論；核心節(jié)點；核心犯罪 摘要：堅持在法治軌道上推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，確立了新時代法治型國家治理的基本命題。從理論上闡釋新時代法治型國家治理，應當立足于主體、價值、規(guī)范等三個基本維度，遵循“中國式現(xiàn)代化”的總體要求，從“法治國家、法治政府、法治社會”“科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法”到國家治理多元實踐主體，堅持制度之治、人民立場、良法善治的判斷標準，以中國特色社會主義法治體系為總抓手，構建多元融合、契合地方的國家治理規(guī)范體系，以法治為依托把國家制度優(yōu)勢轉化為治理效能。 關鍵詞：國家治理；法治；中國式現(xiàn)代化；新時代法治型國家治理8.有限理性存在者：智能機器人成為權利主體的理論基石 摘要：技術的發(fā)展隱藏著對人類主體的消解。智能機器人的誕生既是文明的進步，也帶來了法律和倫理的風險，帶來了對“人何以為人”的重新思考。在諸多人工智能法律問題中，智能機器人的權利主體問題是最亟待厘清的核心問題。“有限理性存在者”平衡了主體的本真性和理性的有限性，以“范疇差異”的模型統(tǒng)御了自由意志。具有“反事實”因果能力的智能機器人能夠借此分析路徑融貫的納入權利主體理論，并且根據(jù)人類尊嚴和法律需求設置不同的權利主體層級。9.論數(shù)字人權話語權的國際格局及中國路徑選擇 摘要：全球數(shù)字鴻溝愈演愈烈，數(shù)字人權作為第四代人權，既是全球數(shù)字治理與國際人權治理的重要聯(lián)結點，也是全球價值融通與利益博弈的關鍵場域，關涉國際政治經(jīng)濟秩序的數(shù)字化轉型升級，成為各國搶占數(shù)字話語權和規(guī)則制定權的突破口。聯(lián)合國倡導構建以人權為基礎的全球數(shù)字契約，現(xiàn)存數(shù)字人權規(guī)范、政策、制度是各國國內利益及國際利益兩級博弈的成果。歐美國家占據(jù)先發(fā)優(yōu)勢，企圖推動歐美模版成為全球數(shù)字規(guī)則，從而享有絕對數(shù)字人權話語權。中國通過提煉具有全球標識性的數(shù)字人權理論話語、提升國際議程設置話語權、優(yōu)化規(guī)則創(chuàng)制話語權的理論路徑、現(xiàn)實路徑、根本路徑來全面提升數(shù)字人權話語權。 關鍵詞：數(shù)字人權；數(shù)字人權話語權；數(shù)字鴻溝；規(guī)則話語權 摘要：公司法賦予股東訴權以保護自身權益，遏制權利濫用，股東代表訴訟已成為化解有限責任公司股東利益沖突的重要手段。司法實踐分析表明，股東代表訴訟前置程序的定位、損害賠償請求的歸屬以及裁判效力的主觀范圍等在實體上和程序上均有爭議。從實體法理論角度而言，立基于股份有限公司的理論預設無法與兩權分離不明顯的有限責任公司融洽，致使股東代表訴訟無法發(fā)揮保護公司和股東利益的制度目的，股東提起訴訟激勵不足。從程序法理論角度而言，作為特殊訴訟形態(tài)的股東代表訴訟亦需與我國訴訟理論相融合。然而，既有理論無法通過訴訟擔當完整表達有限責任公司股東代表訴訟的雙重利益性，未能合理配置特定股東的訴訟實施權，訴訟成本與訴訟收益不匹配。在有限責任公司內部治理陷入困境的情形下，應當對股東權益進行穿透式司法保護，允許法官直接豁免前置程序，賦予原告股東基于持股比例的勝訴利益分取請求權，方能給予弱勢股東實質性救濟。 關鍵詞：股東代表訴訟；少數(shù)股東；訴訟擔當；前置程序11.指令型行政輔助：一種正在形成的私人參與行政方式 摘要：近年來突發(fā)事件頻發(fā)，風險協(xié)同治理成為私主體參與行政的重要情境。在此情境下，因時間緊迫導致略去了事先的詳盡考察、強制指令替代了自愿合意、程序簡化的概括授意取代了程序完備的書面契約，實際上已經(jīng)超出了行政授權、行政委托理論的輻射邊界，造成私主體身份不明、責任空心化的局面。私主體躲在公權力外殼之下“肆意妄為”，又不能為相對人提供責任回溯的具體文件，在協(xié)同治理的口號下悄然進行著行政責任的分散乃至消解，導致公權力向私法逃遁。為此，本文在制度演進和實踐樣態(tài)的交互中尋找理論基點，在厘清嵌入私人參與行政光譜的實質要素的基礎上，提出“指令型行政輔助”概念作為歸置容器。指令型行政輔助與常態(tài)下私人參與行政的控權模式有所不同，主要在于控權重心的挪移，即以事后的責任追究為主、以事先的行為規(guī)范為輔，具體包括厘清行政輔助三方主體的法律關系，規(guī)范指令和輔助行為的作出形式，并明晰行政輔助侵權責任性質和賠償責任的分配。 關鍵詞：指令型行政輔助；私人參與行政；風險協(xié)同治理；行政訴訟；行政賠償與追償【熱點聚焦·企業(yè)合規(guī)的實體與程序前沿研究】12.我國企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的實體法建構 摘要：我國當前企業(yè)刑事合規(guī)不起訴改革的成功經(jīng)驗值得肯定，但是因缺乏明確的實體法根據(jù)而難以成為一種正式的制度實踐，從而產(chǎn)生了法律適用不統(tǒng)一的問題。單位犯罪的歸責基礎不同于自然人犯罪，主要是一種合規(guī)責任。合規(guī)責任是功能責任論的觀點，即強調企業(yè)以合規(guī)計劃作為責任承擔方式，以期在未來能夠有效預防單位犯罪，這是一種更加有助于保障公司企業(yè)高質量發(fā)展和有效實現(xiàn)犯罪預防的理論主張，由此需要通過刑法修正予以體現(xiàn)，從而實現(xiàn)企業(yè)刑事合規(guī)不起訴與我國刑法規(guī)定的一致性。對此，刑法不僅需要強化公司企業(yè)等單位的合規(guī)責任，把有效企業(yè)合規(guī)作為非刑罰化的責任承擔方式，在單位犯罪條款中增設公司企業(yè)的合規(guī)責任，并區(qū)分事前與事后刑事合規(guī)以規(guī)定不同的合規(guī)責任的實現(xiàn)方式，而且還需要增設單位量刑制度，以發(fā)揮刑法完整的激勵效應。 關鍵詞：刑事合規(guī)；企業(yè)刑事合規(guī)不起訴；單位犯罪；功能責任論；合規(guī)責任13.涉案企業(yè)合規(guī)改革需要修改刑法嗎 摘要：涉案企業(yè)合規(guī)改革作為一種激勵制度，其最大的激勵在于對涉案企業(yè)可以適用裁量不起訴。但在現(xiàn)行法律框架下，這一激勵機制無論在程序法還是實體法上均存在制度障礙。對此，刑事訴訟法相應制度的修改應是重頭戲，但刑法的修改亦應提上議事日程。刑法的修改主要體現(xiàn)在三個方面：一是修改單位犯罪的定義，增添單位犯罪認定的實質內容；二是增設涉案企業(yè)合規(guī)責任減免規(guī)定，明確其屬于應當型量刑情節(jié)，且應當減輕或者免除處罰；三是增設事前企業(yè)合規(guī)排除犯罪故意的功能，明確其可以作為否定單位犯罪成立的抗辯事由。 關鍵詞：涉案企業(yè)合規(guī)；單位犯罪；裁量不起訴；實體激勵；輕罪14.企業(yè)合規(guī)附條件不起訴的適用范圍：試點經(jīng)驗與法理反思 摘要：作為一種新型企業(yè)合規(guī)整改的創(chuàng)新舉措，附條件不起訴在學界形成了三種立法進路，即“認罪認罰融合說”“特別程序獨立成章說”“特別程序+企業(yè)合規(guī)法并行說”。從地方檢察院的試點情況來看，合規(guī)附條件不起訴尚處于“摸著石頭過河”階段，取得了一定的試點成效，激勵和督促部分涉罪企業(yè)建立了合規(guī)體系，但同時存在著適用對象類別偏差、范圍狹窄等問題。有必要從企業(yè)獨立意志理論、起訴便宜主義、修復性司法理論三個法理維度重新審思適用范圍，適用主體應區(qū)分企業(yè)責任和員工責任，并以是否具有企業(yè)獨立意志明確歸責方式；適用刑期可以適當提高，一般可適用于判處五年以下有期徒刑的單位刑事案件。這樣的設置，一方面考量到涉罪單位和個人的人身危險性、社會危害性、認罪悔罪表現(xiàn)、被害人諒解及修復情況等因素；另一方面，便于檢察機關通過評估企業(yè)合規(guī)建立或整改的可能性以及犯罪危害行為的可修復性，進而綜合裁量決定是否適用附條件不起訴。 關鍵詞：企業(yè)合規(guī)；附條件不起訴適用范圍；企業(yè)獨立意志理論；起訴便宜主義；修復性司法理論
責任編輯：郝魁府
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