《法學雜志》2020年第6期
【著作權法上“作品”之相關探討專題】
著作權歸屬意義上“可單獨使用的作品”之界定與權利行使研究 張今
網(wǎng)絡游戲直播畫面的可版權性與版權歸屬 叢立先
體育賽事節(jié)目的作品屬性及其類型 孫山
【公司法修改專題】
公司擔保中決議形成程序與合同效力認定間牽連關系探析 馬更新
解除股權轉(zhuǎn)讓合同的司法克制與問題討論 錢玉林
公司法人機關理論的再認識——以董事對第三人的責任為視角 王長華
【各科專論】
行政協(xié)議司法解釋對PPP合作之影響分析 王春業(yè)
我國核損害賠償糾紛的可仲裁性研究 劉久
論不作為詐騙刑事處罰范圍的認定 張正宇
財產(chǎn)保全責任險保險費承擔機制研究 劉君博
【司法實踐與改革】
幅度刑量刑建議的相對合理性——《刑事訴訟法》第201條的刑法意涵 黃京平
“一般應當采納”條款的立法失誤及解釋論應對 孫遠
【青年法苑】
數(shù)據(jù)分層與侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)犯罪研究 朱宣燁
通過融入訴訟程序改善指導性案例使用 雷檳碩
【著作權法上“作品”之相關探討專題】
著作權歸屬意義上“可單獨使用的作品”之界定與權利行使研究
作者：張今（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院）
內(nèi)容摘要：涉及“可單獨使用的作品”的著作權問題的爭議和分歧源于其內(nèi)涵界定的不明確、權利行使規(guī)則的不明晰。鑒于立法上和司法中的模糊、理論研究的不充分，有必要對“可單獨使用的作品”的內(nèi)涵和權利行使規(guī)則進行整體化研究。“可單獨使用的作品”是相對于某個整體作品來說可被分割而獨立存在且符合獨創(chuàng)性的創(chuàng)作成果，其一般存在于影視作品以及可分割使用的合作作品當中。影視作品中“可單獨使用的作品”又可區(qū)分為“已有作品”和“為他作品”，兩種情形下的作品與影視作品的構(gòu)成關系不同，著作權個別行使的規(guī)則有所不同。合作作品中的“可分割作品”的作者對自己創(chuàng)作的部分享有著作權，但不能控制其他可分割部分的使用，單獨行使權利時不能影響作品整體的著作權。
關鍵詞：可單獨使用的作品；影視作品；匯編作品；合作作品；著作權個別行使
網(wǎng)絡游戲直播畫面的可版權性與版權歸屬
作者：叢立先（華東政法大學知識產(chǎn)權學院）
內(nèi)容摘要：網(wǎng)絡游戲可能是作品的集合，也可能是單個作品，還可能是信息（非作品）的集合。從整體上看，多數(shù)網(wǎng)絡游戲作品屬于類電影作品，網(wǎng)絡游戲直播畫面作品亦可視為類電影作品，未來可歸于視聽作品。網(wǎng)絡游戲畫面是網(wǎng)絡游戲運行后呈現(xiàn)出來的畫面，其作品的版權歸屬有協(xié)議的從協(xié)議，無協(xié)議的歸創(chuàng)作者所有。非創(chuàng)作性直播實質(zhì)上是一種使用既已存在的網(wǎng)絡游戲畫面進行傳播的行為，需遵守版權法上使用他人作品的規(guī)則，形成的畫面作品版權屬于網(wǎng)絡游戲開發(fā)者。在創(chuàng)作性直播的情形下，無論是演繹的直播畫面作品，還是復合型的新的直播畫面作品，形成適格的直播畫面作品的前提是沒有侵犯既存的網(wǎng)絡游戲作品版權，其版權歸屬按照演繹規(guī)則和新創(chuàng)作規(guī)則進行判定。
關鍵詞：網(wǎng)絡游戲畫面；網(wǎng)絡游戲直播畫面；可版權性；版權歸屬
體育賽事節(jié)目的作品屬性及其類型
作者：孫山（西北政法大學經(jīng)濟法學院）
內(nèi)容摘要：體育賽事節(jié)目的屬性及類型決定了其法律保護的基本框架。體育賽事節(jié)目的攝制離不開攝制者自由意志支配下的選擇、編排。體育賽事節(jié)目具有一定程度的獨創(chuàng)性，屬于《著作權法》意義上的作品。體育賽事節(jié)目不屬于《著作權法》第3條第6項中的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，也不是第14條中的“匯編作品”，而是第3條第9項中的“其他作品”。在此基礎上，通過法律解釋的方法展開司法保護，才是更為妥當?shù)慕鉀Q之道。
關鍵詞：體育賽事節(jié)目；獨創(chuàng)性；作品；其他作品
【公司法修改專題】
公司擔保中決議形成程序與合同效力認定間牽連關系探析
作者：馬更新（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院）
內(nèi)容摘要：我國《公司法》第16條規(guī)定的是公司對外擔保的決議程序與權力劃分，與擔保合同效力沒有直接關系；《合同法》第50條僅能判斷越權代表行為之效果歸屬，也不能作為合同效力認定的直接依據(jù)。擔保決議形成程序如何影響擔保合同效力在兩個法條之間并不明晰。公司擔保行為區(qū)分為內(nèi)部的決議行為與對外的擔保合同，決議行為屬意思形成行為，決議瑕疵與不成立均指向法定代表人越權擔保�；诶嫫胶庵剂�，應當承認決議在特定情境下的外部效力，課以第三人形式審查義務，確立相對人善意的客觀判斷標準。相對人非善意又未達惡意串通致使合同無效情形時，可類推無權代理制度賦予公司追認之權利，同時應強調(diào)相對人因非善意不能享有撤銷權。
關鍵詞：決議瑕疵；合同效力；越權擔保；形式審查
解除股權轉(zhuǎn)讓合同的司法克制與問題討論
作者：錢玉林（華東政法大學經(jīng)濟法學院）
內(nèi)容摘要：對于股權轉(zhuǎn)讓合同的解除及其后果，以往的司法裁判均是適用《合同法》總則的規(guī)定和參照適用買賣合同的規(guī)定。指導案例67號發(fā)布后，其所確立的裁判規(guī)則和裁判理由對法院處理股權轉(zhuǎn)讓糾紛產(chǎn)生了影響，出現(xiàn)了法定解除權條件成就時仍不宜解除合同的判決。從維護交易安全的角度考慮，股權轉(zhuǎn)讓合同的特殊性、受讓股東參與公司經(jīng)營管理、公司財產(chǎn)權結(jié)構(gòu)和股權價值發(fā)生變化等，成為認定是否解除股權轉(zhuǎn)讓合同的司法政策因素。合同目的不能實現(xiàn)或者根本違約，仍然是認定股權轉(zhuǎn)讓合同法定解除條件成就與否的關鍵因素。公司法貫徹所有與經(jīng)營相分離的原則，以這些司法政策因素考量股權轉(zhuǎn)讓合同是否應當解除，實難有正當性。這些司法政策因素實際上是合同法上“履行情況”的判斷要素，影響股權轉(zhuǎn)讓合同解除的法律后果，但并非否定解除權本身。
關鍵詞：股權轉(zhuǎn)讓合同；合同解除；返還股權；合同履行；司法政策
公司法人機關理論的再認識
——以董事對第三人的責任為視角
作者：王長華（河南財經(jīng)政法大學法學研究院）
內(nèi)容摘要：我國通說多以法人機關理論為由否認董事對第三人的責任。法人機關理論在我國被絕對化了。其實，法人機關理論的功能，僅在于解決法人這一組織體在法律上的行為活動和責任承擔問題，而不在于排除董事等法人機關成員對第三人的民事賠償責任。董事的個人性在職務活動中并未消滅，法律技術的形式邏輯推演不能完全忽視董事兩面性的客觀事實。無視董事個人性這一客觀事實，就難以真正實現(xiàn)對法人違法行為的有效規(guī)制。域外立法例表明，法人機關理論和董事對第三人的責任可以兼容并存。要想真正徹底改變?nèi)藗儗痉ㄈ藱C關理論的絕對化認識，尚需要從我國立法上予以相應地修法完善。
關鍵詞：法人機關理論；董事責任；法人責任；第三人
【各科專論】
行政協(xié)議司法解釋對PPP合作之影響分析
作者：王春業(yè)（河海大學法學院）
內(nèi)容摘要：最高人民法院發(fā)布的有關行政協(xié)議的司法解釋，將大部分PPP協(xié)議定性為行政協(xié)議，將對PPP合作產(chǎn)生較大影響。行政優(yōu)益權的賦予，破壞了PPP市場規(guī)則的基礎，使社會資本方處于不平等地位；單一的行政訴訟解決糾紛模式，不僅強化了行政優(yōu)益權的行使，而且其有限的調(diào)解、適用補償?shù)囊?guī)定等，都對社會資本方的救濟效果產(chǎn)生一定影響；而對仲裁方式的排除縮減了當事人對糾紛解決的選擇空間，也造成國內(nèi)外投資方間的不公平。應當按照不同類型PPP的特點進行不同定性，并采取多元化糾紛解決方式，以促進PPP的良性發(fā)展。
關鍵詞：PPP協(xié)議；行政協(xié)議；司法解釋
我國核損害賠償糾紛的可仲裁性研究
作者：劉久（哈爾濱工程大學人文社會科學學院）
內(nèi)容摘要：民用核電產(chǎn)業(yè)是實現(xiàn)我國能源可持續(xù)發(fā)展的重要支撐，然而核電產(chǎn)業(yè)的運營與發(fā)展面臨著發(fā)生核損害事故的潛在風險。核損害不同于一般侵權，核損害責任的承擔采取“嚴格責任制”的歸責原則，責任主體遵循“營運者唯一責任原則”。核損害賠償糾紛一般訴諸司法途徑解決。由受害人依照“單一法院管轄原則”向唯一有管轄權的法院提起訴訟。因此一旦事故發(fā)生，就可能產(chǎn)生唯一有管轄權的法院訴訟負擔過重的情況，因而影響糾紛解決甚至賠償效率。仲裁作為一種有效的爭端解決機制，可以在一定程度上代替訴訟，從而減輕法院訴累，加快糾紛解決與賠償速度。因核損害受害人與賠償責任人就賠償方式與數(shù)額無法達成一致而產(chǎn)生的賠償糾紛具有可仲裁性。因此，建議在我國未來核損害賠償制度中規(guī)定建立專門處理核損害賠償糾紛的仲裁機構(gòu)，給予受害人與賠償責任人合意在訴訟與仲裁中做出選擇的權利，在雙方同意仲裁并簽訂有關核損害賠償糾紛的書面仲裁協(xié)議后，將糾紛提交該仲裁機構(gòu)，以此方式化紛止爭，快速實現(xiàn)賠償。
關鍵詞：核損害；賠償糾紛；訴訟；仲裁
論不作為詐騙刑事處罰范圍的認定
作者：張正宇（中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院）
內(nèi)容摘要：不作為詐騙與可推斷詐騙的區(qū)分標準以及不作為詐騙與作為詐騙的等價值判斷，是合理認定不作為詐騙刑事處罰范圍時應當解決的兩大核心問題。在對可推斷詐騙和不作為詐騙這兩種詐騙行為類型進行區(qū)分時，現(xiàn)有的意思表示內(nèi)容說與致?lián)p局勢引起說均過于關注二者在物本構(gòu)造上的區(qū)分，難以完美地解決問題。受保證人地位概念的實質(zhì)性擴張趨勢之啟發(fā)，我們應當從規(guī)范評價上將行為人對于致?lián)p狀態(tài)產(chǎn)生的主觀心理態(tài)度作為二者的區(qū)分標準。依據(jù)該標準，在進一步厘定不作為詐騙的刑事處罰范圍時，需要從實質(zhì)性限定的角度出發(fā)，依據(jù)交易雙方之間是否存在特別信任關系以及行為人是否濫用了基礎性信息支配地位，來證明不作為詐騙與作為詐騙在原因力上是否具有相當性。
關鍵詞：可推斷的詐騙；不作為的詐騙；保證人地位；等價值判斷
財產(chǎn)保全責任險保險費承擔機制研究
作者：劉君博（中央財經(jīng)大學法學院）
內(nèi)容摘要：司法實踐中對財產(chǎn)保全責任險保費訴請存在完全不支持、全部支持以及部分支持等三種迥然不同的裁判結(jié)果。由于缺少充分的說理和論證，最高人民法院的裁判立場并未獲得廣泛接受。在既有的訴訟成本轉(zhuǎn)付模式中，基于知識產(chǎn)權訴訟特殊性發(fā)展而來的合理費用請求權模式可以類推適用于保全保險費請求，以解決請求權基礎不明確的問題。同時，結(jié)合適用要件事實分配的“規(guī)范說”，申請保全人應對財產(chǎn)保全裁定生效和費用支出的權利發(fā)生事實承擔主張和證明責任，被保全人則可以提出權利妨礙和減免抗辯。
關鍵詞：財產(chǎn)保全；訴訟費用；財產(chǎn)保全責任險；保全保險費
【司法實踐與改革】
幅度刑量刑建議的相對合理性
——《刑事訴訟法》第201條的刑法意涵
作者：黃京平（中國人民大學法學院）
內(nèi)容摘要：在提出和采納量刑建議應遵循的規(guī)則體系中，量刑建議有效規(guī)則是基礎規(guī)則，其主旨為量刑建議適當是采納量刑建議的法定實體標準；量刑建議效率規(guī)則是派生規(guī)則，其核心內(nèi)容是量刑建議必須具有適當?shù)膹椥�，應將量刑建議與最終量刑的差距限制在合法的范圍內(nèi)。量刑建議適當（不包括一般不當）是采納標準；量刑建議基本適當是備選標準；量刑建議明顯不當是調(diào)整標準。幅度刑量刑建議是達到備選標準的基本方式，是使司法建議權與司法裁定權恰當協(xié)調(diào)的最優(yōu)方式，能夠兼顧量刑建議權的約束力與量刑建議采納權的權威性。立法上，不存在對審判機關具有法律約束力的一般應當采納規(guī)則；司法中，規(guī)范文件也不認可具有司法約束力的一般應當采納規(guī)則。量刑建議明顯不當是采納量刑建議的唯一法定除外情形；其他法律明定情形，排斥繼續(xù)適用認罪認罰審理程序。
關鍵詞：量刑建議；幅度刑；確定刑；有效規(guī)制；效率規(guī)則
“一般應當采納”條款的立法失誤及解釋論應對
作者：孫遠（中國社會科學院大學政法學院）
內(nèi)容摘要：《刑事訴訟法》第201條的“一般應當采納”條款，在立法論上存在明顯失誤，對控審分離這一刑事訴訟基本原則造成了相當程度的沖擊。為化解立法帶來的不利影響，應在解釋論層面探索適用該條款的妥善方案。一方面，允許法官在提供特別論證的基礎上，不采納檢察機關的量刑建議，并通過上訴審的事后審查機制敦促法官善盡論證義務。另一方面，當法院決定不采納指控罪名與量刑建議做判決時，應充分保障被告人的程序選擇權，并探索在審判階段適用認罪認罰從寬制度的具體方式。
關鍵詞：一般應當采納；量刑建議；論證義務；程序選擇權
【青年法苑】
數(shù)據(jù)分層與侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)犯罪研究
作者：朱宣燁（北京航空航天大學法學院）
內(nèi)容摘要：以數(shù)據(jù)分層現(xiàn)象為研究對象，根據(jù)數(shù)據(jù)在計算機信息系統(tǒng)的不同維度中呈現(xiàn)出的不同表現(xiàn)，作者分別闡述了數(shù)據(jù)在物理層、符號層和信息內(nèi)容層中的表現(xiàn)及各層表現(xiàn)之間的關系。從數(shù)據(jù)一體多面的分層現(xiàn)象出發(fā)，還分析了數(shù)據(jù)和虛擬財產(chǎn)之間的關系，剖析了在該領域適用非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪以及傳統(tǒng)財產(chǎn)類犯罪時容易出現(xiàn)的問題。進而從現(xiàn)有立法框架和未來專門立法兩個維度出發(fā)，作者提出了對侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為進行規(guī)制的具體路徑。同時，通過從符號層和信息內(nèi)容層擴大對“獲取”的解釋，從而填補了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的漏洞。為了從根本上解決問題，作者還提出了從數(shù)據(jù)層面的侵犯虛擬財產(chǎn)行為特點和信息層面的財產(chǎn)損失后果兩方面對侵犯虛擬財產(chǎn)行為予以專門的解釋亦或立法的建議。
關鍵詞：網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)；數(shù)據(jù)分層；非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪；傳統(tǒng)財產(chǎn)類犯罪
通過融入訴訟程序改善指導性案例使用
作者：雷檳碩（上海交通大學凱原法學院）
內(nèi)容摘要：為改善當前指導性案例使用現(xiàn)狀，需要設置指導性案例使用保障機制。該機制的核心是將案例指導制度融入訴訟程序：在形式上，明確規(guī)定背離使用的（程序）法律后果，實質(zhì)內(nèi)容是明確法官使用指導性案例的義務是訴訟程序義務，進而在二審與再審程序中構(gòu)造錯誤使用、規(guī)避適用與隱性適用的救濟方案；同時，輔之以使用獎懲機制。尤其是構(gòu)造二審與再審程序保障方案，形成法官在二審、再審中使用指導性案例的裁判路徑，保障當事人的辯論權。最終，通過設置指導性案例使用的保障機制，推動案例指導制度落實，實現(xiàn)統(tǒng)一法律適用的目標。
關鍵詞：指導性案例；訴訟程序；辯論權