[說明：本文的簡略版以“司法解釋單獨(dú)適用之爭”刊登于《民主與法制》2009年第17期（9月上半月）]
[編者按]
現(xiàn)代社會，“依法審判”是司法的基本特征，一般認(rèn)為裁判是適用業(yè)已公布的法律所進(jìn)行的活動。在許多人看來，法官裁判就是把查明的事實(shí)套上法律條文得出結(jié)論。實(shí)際情況果真如此嗎？法官究竟依據(jù)什么裁判案件？近日，中國法學(xué)會法律信息部（研究中心）組織專家學(xué)者以最高人民法院對司法解釋適用立場的變遷為線索，對裁判依據(jù)問題進(jìn)行了研討。與會者各抒己見，觀點(diǎn)紛呈。經(jīng)過討論，大家發(fā)現(xiàn)：裁判依據(jù)不僅決定訴訟當(dāng)事人的利益，而且關(guān)系到司法正當(dāng)性，甚至法治的實(shí)現(xiàn)。裁判依據(jù)問題不僅復(fù)雜，而且重大。作為當(dāng)下我國司法裁判依據(jù)的重要組成部分，司法解釋反映了我國法律體系的諸多現(xiàn)實(shí)狀況，而最高人民法院對司法解釋適用態(tài)度的變化折射出我國立法、司法制度的真實(shí)一面，也是令人深思的一面。
最高人民法院的司法解釋是根據(jù)《人民法院組織法》和《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的有關(guān)規(guī)定，對人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題所做的規(guī)范性法律文件，主要有“解釋、規(guī)定、批復(fù)、決定”等形式。司法解釋在司法實(shí)踐中一直扮演著重要的角色，但在相當(dāng)長的歷史時期，只是作為內(nèi)部文件傳達(dá)、適用而不允許在裁判文書中直接引用。直到1993年《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》規(guī)定：“全國人大常委會對于法律所作的立法解釋，以及最高人民法院關(guān)于具體適用法律的司法解釋，各級人民法院必須遵照執(zhí)行，并可在法律文書中引用。”1997年最高人民法院在《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》中規(guī)定：“司法解釋與有關(guān)法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)時，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引�！薄霸痉ń忉屪鳛榕袥Q或者裁定的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)先引用適用的法律條款，再引用適用的司法解釋條款�！�2006年通過新的《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》中規(guī)定：“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引�！薄叭嗣穹ㄔ和瑫r引用法律和司法解釋作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)先援引法律，后援引司法解釋�！笨梢钥闯�，最高人民法院對司法解釋如何適用與引用有一個不斷變化的過程，總的來說，是一個自信心不斷增強(qiáng)的過程——從應(yīng)當(dāng)貫徹執(zhí)行但不宜直接引用的“秘密法源”到必須遵照執(zhí)行并可以引用，再到與有關(guān)法律作為依據(jù)時應(yīng)當(dāng)一并引用，直到既可以與法律共同援引，也可以單獨(dú)援引。
針對這一現(xiàn)象，中國法學(xué)會法律信息部（研究中心）組織的與會專家學(xué)者，圍繞如何看待司法解釋作為裁判依據(jù)、這一現(xiàn)象形成的原因及探討裁判依據(jù)的意義等問題展開了熱烈討論。
對于司法解釋能單獨(dú)作為裁判依據(jù)，贊成者有之，質(zhì)疑者有之，反對者有之。有專家從司法解釋屬于最高人民法院指導(dǎo)全國審判正當(dāng)方式的角度贊成司法解釋單獨(dú)適用。法學(xué)研究者周楊同志認(rèn)為，從對司法解釋適用與引用態(tài)度變化的過程可以看出，最高人民法院逐步承認(rèn)了司法解釋本身具有彌補(bǔ)法律漏洞功能，能夠創(chuàng)設(shè)裁判規(guī)范并單獨(dú)適用。這種規(guī)范是結(jié)合立法與實(shí)踐情況所作的規(guī)定，屬于最高人民法院指導(dǎo)全國審判工作的正常方式。而對于這種觀點(diǎn)，劉葉深博士、范世乾博士表示了質(zhì)疑：最高人民法院對司法解釋能否引用的態(tài)度逐漸變化的過程表明，最高人民法院司法能動性日益增強(qiáng)，甚至侵入了立法機(jī)關(guān)的權(quán)限范圍。因?yàn)楦鶕?jù)全國人大常委會的文件規(guī)定，司法解釋只能就具體應(yīng)用法律問題作出理解和規(guī)定。如果沒有被解釋的法律而是創(chuàng)設(shè)新規(guī)則并直接作為裁判依據(jù)，這無疑是賦予了司法解釋以國家立法的同等地位。在我們這個國家的政治體制、立法體制之下，這種做法的合法性值得探討。馮家亮博士則明確反對：以上文件規(guī)定本身說明，最高人民法院混淆了法院適用中的法規(guī)范與裁判依據(jù)的本質(zhì)區(qū)別。最高人民法院顯然將法律文書中引用的法的規(guī)范與裁判依據(jù)劃上了等號，而裁判依據(jù)只能是法律。以是否為法律文書所引用作為裁判依據(jù)的做法，誠如學(xué)者劉松山先生所指出，存在以下問題：第一，在法的淵源、被法院適用的法和審判依據(jù)三者關(guān)系方面產(chǎn)生了認(rèn)識上的混亂；第二，人為地抬高了法的淵源的位階，即抹殺了不同位階的法的淵源在案件審理中的不同作用；第三，忽視或掩蓋了法官在適用法的規(guī)范時對不同法的淵源的合法性予以審查鑒別的積極能動作用；第四，完全以法的形式位階作為判斷是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)，忽視了被作為“審判依據(jù)”的形式位階的法在實(shí)質(zhì)上的合法性等。而這些最終構(gòu)成了對法制統(tǒng)一的威脅。司法解釋從根本上說是低于法律的東西，不可以與被它解釋的法律一同成為審判依據(jù)。最高人民法院具體應(yīng)用法律的解釋盡管對下級法院有實(shí)際指導(dǎo)作用，但不能成為審判依據(jù)，其本身還要受最高立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督，最高人民檢察院的制約和監(jiān)督乃至下級法院的監(jiān)督。司法解釋可以在判決案件中予以適用，但不能成為審判依據(jù)。
盡管對司法解釋可單獨(dú)作為裁判依據(jù)認(rèn)識不一，但多數(shù)人認(rèn)為：雖然這一現(xiàn)象表明最高人民法院司法能動主義增強(qiáng)，并有越權(quán)嫌疑，但是，通過考察立法機(jī)關(guān)的態(tài)度和我國立法滯后的現(xiàn)實(shí)，這種做法在相當(dāng)程度上反映了我國現(xiàn)階段的法治狀況。王偉國博士談到：因?yàn)槲覈牧⒎ú]有擺脫粗線條的狀況，立法缺位、沖突現(xiàn)象并不鮮見，而社會生活變化很大，矛盾糾紛不僅數(shù)量增多，而且花樣不斷翻新，僅靠現(xiàn)有的法律不足以調(diào)整各種法律關(guān)系、有效解決糾紛。從實(shí)際情況看，最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)及其相關(guān)工作部門對于最高人民法院大量創(chuàng)設(shè)規(guī)則式的司法解釋是認(rèn)可的，有時還主動要求制定司法解釋。如全國人大常委會辦公廳以常辦秘字[2004]2號文發(fā)出《關(guān)于轉(zhuǎn)請最高人民法院落實(shí)農(nóng)村土地承包法執(zhí)法檢查報告改進(jìn)執(zhí)法工作的通知》，明確提出“對審判土地承包糾紛案件適用法律反映出的一些問題，最高人民法院應(yīng)盡快作出司法解釋。”最高人民法院為此制定了《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》。再如情勢變更原則，在合同法制定時曾經(jīng)寫入草案中，但后來審議中由于擔(dān)心法官素質(zhì)不能保證正確適用，最后決定刪除了相關(guān)規(guī)定。從立法意圖考證，法官不可以此原則裁判案件，司法解釋也不宜規(guī)定此原則。但是，今年最高人民法院通過的合同法司法解釋（二）中明確規(guī)定了這一原則，而這是向全國人大常委會征求了意見并獲得了同意的。另一方面，立法也會基于司法解釋是審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)而參考相關(guān)規(guī)定。比如關(guān)于擔(dān)保法的司法解釋明確否定了我國《擔(dān)保法》第54條第2項(xiàng)的規(guī)定，可謂修改法律式的造法。盡管這種做法侵犯了立法權(quán)，但是，最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)并沒有予以審查，甚至在后來的物權(quán)法中還做出了與司法解釋相同的規(guī)定。事實(shí)上，自建國以來我國立法機(jī)關(guān)制定或修改的許多法律中的一些主要條款都是長期司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和大量司法解釋的結(jié)晶。近年來全國“兩會”期間的議案、提案中有一些不是有關(guān)法律的立、改、廢，而是要求最高人民法院制定或修改相關(guān)方面的司法解釋。特別發(fā)人深思的是，2007年1月1日起施行的《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》明確規(guī)定了對司法解釋的備案與審查制度，現(xiàn)實(shí)中有些公民也實(shí)際提出過司法解釋違憲違法問題的審查請求，但至今未見任何實(shí)質(zhì)性審查程序得以啟動。種種跡象表明，最高立法機(jī)關(guān)及其工作機(jī)構(gòu)實(shí)際上已經(jīng)將司法解釋作為立法工作的“前沿陣地”，有學(xué)者稱之為“準(zhǔn)立法”。我認(rèn)為，稱為“默許立法”更加恰當(dāng)。
有專家認(rèn)為，從實(shí)踐來看，司法解釋不僅限于“默許立法”，實(shí)際上長期充當(dāng)著裁判依據(jù)的角色。彭小龍博士對此做出兩點(diǎn)說明：第一，司法解釋的數(shù)量相當(dāng)龐大，從規(guī)制法官行為、決定案件結(jié)果的層面來說，由于立法缺漏、法官素質(zhì)以及法院內(nèi)部行政管理模式等因素，法官在審判中不得不倚重司法解釋作為裁判依據(jù)，盡管有時直接援引，有時隱而不發(fā)；第二，裁判依據(jù)的復(fù)雜性及其與立法的不對稱性并非我國特有的情況，早已受到法社會學(xué)家的關(guān)注。除立法之外，法官在裁判中往往需要考慮其他社會規(guī)范，進(jìn)行利益衡量。司法解釋作為立法說明、法律漏洞補(bǔ)充或司法經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，盡管富有中國特色，但作為裁判依據(jù)具有一定的合理性。從這個角度看，司法解釋作為裁判依據(jù)直接援引還有其積極一面，能做到心證公開。
雖然這種現(xiàn)象與國情有關(guān)系，似乎存在一定的合理性，但是，畢竟全國人大常委會通過的《司法解釋備案審查工作程序》及《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》明確將司法解釋列為備案審查的對象、體現(xiàn)了加強(qiáng)監(jiān)督的精神。對此，如何解釋呢？張?jiān)?/st1:PersonName>博士結(jié)合相關(guān)資料作了耐人尋味的說明：從公開的資料看，早在全國人大常委會通過以上法律前，最高人民法院就率先提出司法解釋要向全國人大常委會備案。在《人民法院第二個五年改革綱要（2004—2008）》中提出“改革和完善最高人民法院制定司法解釋的程序，進(jìn)一步提高司法解釋的質(zhì)量�！�(guī)范最高人民法院將司法解釋報送全國人民代表大會常務(wù)委員會備案的制度�！痹凇氨O(jiān)督法”通過后，最高人民法院在當(dāng)年12月通過的《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》中除了根據(jù)“監(jiān)督法”明確了備案程序，還在第18條規(guī)定：“司法解釋送審稿應(yīng)當(dāng)送全國人民代表大會相關(guān)專門委員會或者全國人民代表大會常務(wù)委員會相關(guān)工作部門征求意見�！边@樣，在司法解釋起草中、公布后都有了程序性制度保障，更何況還有事后審查這把利劍高懸著，盡管至今沒有真正動用過。最高人民法院通過以上與最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)及其工作部門的制度性互動，就可以放心地將制定的司法解釋單獨(dú)作為裁判依據(jù)，就不用擔(dān)心可能發(fā)生的侵犯立法權(quán)的指責(zé)。即使出現(xiàn)了這種指責(zé)，最高人民法院所擔(dān)的政治風(fēng)險也可以被分解、化解掉。這就無怪乎最高人民法院對其司法解釋作為裁判依據(jù)的自信心越來越強(qiáng)了。
難道最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)對司法解釋工作真的只是放任自流、不做實(shí)質(zhì)監(jiān)督？事情并非如此。范世乾博士從另外的角度提請注意一個現(xiàn)象：盡管全國人大常委會對司法解釋沒有公開動用過審查利劍，但是，在實(shí)際工作中，為了顧及臉面，對于存在違法或違憲之嫌的司法解釋，有關(guān)部門會通過內(nèi)部告知方式令其自行糾正。典型的如《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》。2008年12月24日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋（第七批）的決定》廢止了包括這一批復(fù)在內(nèi)的一批司法解釋，其他司法解釋廢止的原因多是與新法律相沖突等，唯獨(dú)此批復(fù)廢止的原因是“已停止適用”。也就是說，法院內(nèi)部實(shí)際上早已停止適用，此次只是公開宣告“死亡”而已。而所謂已停止使用的原因就是來自有關(guān)權(quán)力部門的意見。
對最高人民法院司法解釋單獨(dú)援引問題討論能帶給我們什么啟示、又有什么意義呢？彭海青博士、彭小龍博士、王偉國博士從司法實(shí)際運(yùn)作層面認(rèn)為：司法解釋可以單獨(dú)作為裁判依據(jù)所引申出的是如何認(rèn)識裁判依據(jù)。這個問題不僅事關(guān)當(dāng)事人的利益，而且直接關(guān)系到司法的正當(dāng)性。在司法實(shí)踐中，裁判依據(jù)問題其實(shí)是很復(fù)雜的。如在對待判不判死刑的問題上，最高人民法院院長王勝俊談到三個依據(jù)，“一是要以法律的規(guī)定為依據(jù)；二是要以治安總體狀況為依據(jù)；三是要以社會和人民群眾的感覺為依據(jù)。”這種提法在某種程度上正是司法實(shí)踐的真實(shí)寫照�！胺扇绻麤]有法院來詳細(xì)說明和解釋其真正意義和作用，就是一紙空文”。法官并非僅僅憑著法律條文辦案，盡管判決書上寫的是法律條文，而其實(shí)還有許多因素左右著法官作出當(dāng)下的裁判：除了法律外，還要考慮當(dāng)事人的感受、當(dāng)?shù)厝罕娚踔寥珖嗣竦母惺艿壬鐣Ч�、治安形勢、國家政策甚至政治效果，要做到情、理、法巧妙結(jié)合等等，這些因素結(jié)合起來才形成了具體案件的“裁判規(guī)范”，裁判文書中所引用的法律條文（包括司法解釋規(guī)定）只是法官形成裁判規(guī)范的必要依據(jù)但不是全部，有時甚至不是主要依據(jù)。這一點(diǎn)在有爭議的疑難案件、特別受到公眾輿論關(guān)注的案件中體現(xiàn)得更為明顯。比如近年來出現(xiàn)的四川瀘州因非法同居關(guān)系所立遺囑被認(rèn)定無效案、劉涌死緩改死刑立即執(zhí)行案、許霆無期徒刑改為五年有期徒刑案等都是典型例子。當(dāng)然，即便如此，法律文書并不會將法律外的依據(jù)明示。可以說，真正決定案件結(jié)果的法律以外的裁判依據(jù)通過司法解釋和法律推理技巧轉(zhuǎn)化為明示出來的法律依據(jù)。從這種意義上說，最高人民法院明確規(guī)定其司法解釋可以與法律一起引用、也可單獨(dú)引用，倒是表明了實(shí)事求是的態(tài)度，因?yàn)�，這總比實(shí)際遵照執(zhí)行但不得引用要透明。從法治要求來看，司法解釋作為裁判依據(jù)的缺陷很明顯，前面幾位同志都已提及。但是，既然這種做法當(dāng)下難以避免且有一定的合理性，最好的辦法或許并非簡單地否定司法解釋作為裁判依據(jù)，而是加強(qiáng)個案判決說理等事后控制手段。
裁判依據(jù)問題不僅限于司法層面，對于我國法治建設(shè)也有著重大關(guān)聯(lián)。李仕春教授從法治國家建設(shè)層面總結(jié)指出：雖然那種認(rèn)為法官裁判依據(jù)只能是法律的觀點(diǎn)不過是一種理想狀態(tài)，現(xiàn)實(shí)根本不可能達(dá)到。但是，也必須防止由此走向另一個極端：視司法解釋取代立法為當(dāng)然，法官裁判可以拋開法律不管。恰恰相反，我們必須在承認(rèn)司法有其獨(dú)特運(yùn)作規(guī)律的前提下，確保司法成為法治國家實(shí)現(xiàn)的可以信賴的渠道。通過討論，我們深深感到：在社會轉(zhuǎn)型期，國家立法依舊沒有為司法提供充足的法律依據(jù)，司法既易受制于法律依據(jù)以外的因素、又要借助法律獲得正當(dāng)性，這就難免時常陷于社會輿論的影響與質(zhì)疑之中。在一個沒有司法權(quán)威的社會中，這樣的司法困境如果長期存在，除了司法不能獲得人民的信任外，法治國家能否建成也令人懷疑。要實(shí)現(xiàn)法治，當(dāng)前必須強(qiáng)調(diào)立法與司法并重。立法完善不僅只是門類齊全，更要注重內(nèi)部體系完備；司法規(guī)律的研究不能局限于純粹理論層面，司法制度的改革不能只注重有形層面，必須關(guān)注到左右司法運(yùn)作的實(shí)踐層面、無形層面，關(guān)注影響司法的真實(shí)因素并從中區(qū)分哪些是不可避免的，哪些是通過技術(shù)、制度可以避免的，對于不可避免的因素，如何通過制度建設(shè)及國家立法納入可控的范圍，使之正當(dāng)化、程序化、合法化�？傊⒎ㄈ绾螡M足司法需求、司法如何回應(yīng)社會期待是我們必須著力思考的重大問題。
