《中國法學(xué)》2009年第2期目錄、內(nèi)容提要、關(guān)鍵詞
□ 特稿
論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對中國刑法學(xué)體系的堅持 高銘暄 5
內(nèi)容提要 主張取消四要件犯罪構(gòu)成理論，推翻現(xiàn)行中國刑法學(xué)體系的觀點是不可取的。四要件犯罪構(gòu)成理論是一種歷史性的選擇，具有歷史合理性；符合中國國情，具有現(xiàn)實合理性；邏輯嚴密、契合認識規(guī)律、符合犯罪本質(zhì)特征，具有內(nèi)在合理性；與德日三階層犯罪論體系相比，相對穩(wěn)定、適合中國訴訟模式，具有優(yōu)勢。當前應(yīng)堅持罪-責-刑的中國刑法學(xué)體系，同時，也應(yīng)改變靜態(tài)的研究方法，加強刑事責任理論的探索，注重具體問題的解決，進一步促進中國刑法學(xué)體系的完善。
關(guān)鍵詞 四要件犯罪構(gòu)成理論 三階層犯罪論體系 中國刑法學(xué)體系
□ 本期聚焦
試論民營化對中國行政法制之挑戰(zhàn)——民營化浪潮下的行政法思考 劉飛 12
內(nèi)容提要 在我國“全能政府”的傳統(tǒng)治理模式難以滿足社會發(fā)展需求的情勢之下，民營化已經(jīng)成為了一種現(xiàn)實的選擇。民營化的范圍可以包括由民間主體參與履行行政任務(wù)和提供公共服務(wù)的所有方式在內(nèi)。作為一種國家與私人之間在“執(zhí)行責任”上的分擔模式，民營化并不會導(dǎo)致國家的“保障責任”發(fā)生變化。從理論上而言，民營化的推進應(yīng)當有其界限，但是具體的界限還有待于明確。民營化的推進對我國傳統(tǒng)行政方式和行政目標、政府傳統(tǒng)監(jiān)管制度、政府行政能動性、現(xiàn)有權(quán)利救濟途徑等都構(gòu)成了沖擊。行政法應(yīng)當如何回應(yīng)這一挑戰(zhàn)，還有待于進一步的考察才能得出結(jié)論。
關(guān)鍵詞 民營化 挑戰(zhàn) 行政法
民營化、規(guī)制改革與新行政法的興起——從公交民營化的受挫切入 章志遠 22
內(nèi)容提要 我國當下公交民營化改革普遍受挫的背后隱藏著異常復(fù)雜的政府規(guī)制課題。作為公私部門合作治理的有益嘗試，特許經(jīng)營是我國公交民營化改革的基本路徑。面對公交領(lǐng)域特許經(jīng)營的諸多困境，地方政府應(yīng)當盡快實現(xiàn)由“沖鋒陷陣”的執(zhí)行者向“身居幕后”的保障者的角色變遷，在堅守法治精神和契約規(guī)則的基礎(chǔ)上切實擔負起后民營化階段的規(guī)制責任，努力促進公共福祉的提升。在公私合作的嶄新背景下，通過對具體行政領(lǐng)域規(guī)制過程的觀察和政策面的關(guān)懷，以回應(yīng)真實世界為己任的新行政法已然興起。
關(guān)鍵詞 特許經(jīng)營 民營化 規(guī)制改革 新行政法
□ 學(xué)術(shù)專論
論規(guī)范分析方法 謝暉 36
內(nèi)容提要 規(guī)范分析方法是法學(xué)特有的方法，但是這種方法迄今為止都沒有在中國法學(xué)界獲得應(yīng)有的位置，得到應(yīng)有的重視，這一是因為中國法學(xué)自身研究對象模糊從而不足以支持法學(xué)方法的正常發(fā)展，另一方面是因為中國法學(xué)自身缺乏學(xué)科自主性。規(guī)范分析方法主要關(guān)注法的合法性、法的運行效果、法的實體內(nèi)容，全方位考察法的構(gòu)成要素，由此制度事實構(gòu)成規(guī)范分析的對象。
關(guān)鍵詞 規(guī)范分析 價值實證 社會實證 規(guī)范實證制度事實
社會理論中的懲罰：道德過程與權(quán)力技術(shù)
內(nèi)容提要 懲罰是法律與社會理論中的一個重要論題。在懲罰問題上，涂爾干和�？聦τ诮詠須埧釕土P的衰落，以及從酷刑到監(jiān)禁的歷史變遷都做了分析，并且都觸及到國家權(quán)力與個人權(quán)利相互加強、螺旋上升的現(xiàn)代趨勢。而在分析思路和認知態(tài)度上，二人卻表現(xiàn)出明顯不同。關(guān)于懲罰，涂爾干堅持一種道德觀點，視懲罰為道德過程，而�？聞t堅持一種政治觀點，視懲罰為權(quán)力技術(shù)。由這兩種不同的典型觀點，可以洞察人和國家在現(xiàn)代社會所遭遇的道德和政治困境。就此困境而言，在現(xiàn)代進程中，維護和加強人和國家的道德向度顯得尤為必要。
關(guān)鍵詞 懲罰道德過程 懲罰技術(shù) 法律與社會理論
論管制規(guī)范在侵權(quán)行為法上的意義 解亙 57
內(nèi)容提要 一個加害行為違反或者沒有違反相關(guān)管制規(guī)范的事實，對于侵權(quán)行為的判定會產(chǎn)生什么樣的影響？從公法與私法相互關(guān)系的視角來思考可以深化對此問題的理解。管制規(guī)范中的防止侵害型規(guī)范，是以保護他人利益為目的，對侵權(quán)行為法具有直接意義。在侵權(quán)行為法的適用過程中，此種類型的管制規(guī)范作為私法規(guī)范的一種補充，其評判與裁判功能將有機會得以顯現(xiàn)，并主要體現(xiàn)在侵權(quán)裁判的論證負擔上。
關(guān)鍵詞 管制規(guī)范 侵權(quán)行為 公法私法關(guān)系 論證責任
“民事政策”的困境與反思 齊恩平 69
內(nèi)容提要 “民事政策”是指國家對民事活動進行導(dǎo)引和規(guī)范的法政策，在我國民事立法和民事司法中有著特殊的地位。我國歷史上“民事政策”功能“異化”以及民事政策與傳統(tǒng)民法理念的沖突，使“民事政策”的研究與發(fā)展陷入困境。民事政策對民事法律制定和修改的指導(dǎo)價值、對民事社會理性調(diào)節(jié)的功能是客觀的存在。將民事政策界定為民法非正式法源，明確和規(guī)制各法源的效力，利于縮短民法由靜態(tài)的法轉(zhuǎn)變?yōu)?SPAN lang=EN-US>“活法”的進程。
關(guān)鍵詞 民事政策 法源 活法
行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的責任制度研究 魯籬 81
內(nèi)容提要 我國《反壟斷法》第46條對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的責任規(guī)定十分粗疏,重構(gòu)責任體系實屬必要。我國行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的責任制度不應(yīng)僅僅限于行政責任,而且還應(yīng)當包括民事責任、刑事責任和自律責任。此外,責任追究應(yīng)當根據(jù)行業(yè)協(xié)會、成員企業(yè)以及理事會在組織和實施限制競爭行為中所扮演的角色而應(yīng)有所區(qū)別對待,同時執(zhí)法機關(guān)有權(quán)根據(jù)行業(yè)協(xié)會及其成員企業(yè)配合檢查的態(tài)度和情形而寬嚴相濟。
關(guān)鍵詞 行業(yè)協(xié)會責任制度 限制競爭行為
論表面的構(gòu)成要件要素 張明楷 92
內(nèi)容提要 刑法所規(guī)定的某些構(gòu)成要件要素，并不為違法性、有責性提供根據(jù)，只是對犯罪分類起作用，這類要素屬于表面的構(gòu)成要件要素；合理確定表面的構(gòu)成要件要素，對于理解犯罪之間的關(guān)系、解釋事實認識錯誤、解決共犯過�，F(xiàn)象以及處理事實不明案件具有重要意義；承認表面的構(gòu)成要件要素并不違反罪刑法定原則。
關(guān)鍵詞 表面構(gòu)成要件 要素意義 罪刑法定原則
論疑罪的語境 董玉庭 104
內(nèi)容提要 以事實為根據(jù)，以法律為準繩，是我國司法中的一項基本原則。該原則在個案中具體化時可能會遇到困境。在刑事司法活動中，刑事案件的事實是被事實裁判者創(chuàng)造出來的，評價事實的刑事法律是被解釋出來的。作為根據(jù)的刑事案件事實認定和作為準繩的刑事法律解釋都必然要受到裁判事實主體和法律解釋主體主觀因素的影響。當犯罪事實認定和適用刑事法律的正確性因為這種主觀因素的影響而受到質(zhì)疑時，疑罪問題就會產(chǎn)生，對疑罪問題的研究之關(guān)鍵，在于確定疑罪的語境。刑事司法三段論是定罪過程中的基本推理模式，但因為疑罪問題的存在已經(jīng)使刑事司法三段論陷入危機之中。在確定小前題的過程中，可能會出現(xiàn)事實疑罪，其中包括客觀疑罪和主觀疑罪。在確定大前題的過程中，可能出現(xiàn)法律疑罪。刑法條文中概念的模糊性，刑法理論的競爭性，具體事實與刑法條文的相互作用是法律疑罪產(chǎn)生的根本原因。
關(guān)鍵詞 疑罪語境 司法三段論
范式轉(zhuǎn)型與中國刑事訴訟制度改革
——基于實證研究的討論 左衛(wèi)民 118
內(nèi)容提要 中國刑事訴訟法學(xué)的研究長期被比較法學(xué)范式與新意識形態(tài)法學(xué)范式所支配。這兩種研究范式所生產(chǎn)出的研究成果并不足以支撐中國刑事訴訟制度的現(xiàn)代化。當采用實證研究的范式來觀察與思考中國的刑事訴訟制度時，可以探求到中國刑事訴訟制度現(xiàn)代化更為有效的思路與方案。實證研究范式與傳統(tǒng)研究范式的差異，還使得實證研究范式具有構(gòu)建中國本土化刑事訴訟理論體系，打造具有中國氣派刑事訴訟制度的方法論意義。
關(guān)鍵詞比較法學(xué)范式 新意識形態(tài) 法學(xué)范式范式轉(zhuǎn)型實證研究
反傾銷法中的最佳可獲信息規(guī)則初探 曹和平 128
內(nèi)容提要 反傾銷法中的最佳可獲信息規(guī)則（ BIA）有其存在的合理性，但客觀上對出口方不公平。WTO立法對BIA做出了指導(dǎo)性和原則性規(guī)定，WTO爭端解決機構(gòu)（DSB）的實踐對該規(guī)則有所發(fā)展和引伸。歐美的BIA要求十分詳細，適用條件明確，歐盟的規(guī)定在文字上更接近WTO。中國的BIA已有制度和實踐基礎(chǔ)，需要進一步完善。
關(guān)鍵詞 最佳可獲信息 適用條件 中國的BIA
□ 立法與司法研究
轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu) 張志銘 140
內(nèi)容提要 按照中國執(zhí)政者依法治國的施政藍圖，到2010年中國將形成自己的法律體系，立足于這樣一個重要時點的臨近，本文以中國政府尤其是立法機關(guān)關(guān)于法律體系建設(shè)的認識和實踐為基本線索，探討了中國社會轉(zhuǎn)型背景下法律體系建設(shè)的整體思路和布局問題。文章將迄今為止中國政府在法律體系認識和實踐上的主要技術(shù)特征概括為四個方面，即理性主義的建構(gòu)思路、國家主義色彩、立法中心－行政配合的運作模式，以及簡約主義的風格，認為這些特征在集合意義上鑄就了當下中國在法律體系建設(shè)上的某種封閉性質(zhì)；主張就此進行深入反思，并從轉(zhuǎn)型中國社會法治秩序形成的原理和要求出發(fā)，樹立一種關(guān)于中國特色法律體系構(gòu)建的開放性思考，作出相應(yīng)的制度安排。
關(guān)鍵詞 法律體系建構(gòu)的技術(shù)特征 理性主義的建構(gòu)思路國家主義色彩立法中心－行政配合的運作模式 簡約主義的風格
檢察官客觀公正義務(wù)及其在中國的發(fā)展完善 朱孝清 159
內(nèi)容提要 檢察官客觀公正義務(wù)是指檢察官為了實現(xiàn)司法公正,在刑事訴訟中不應(yīng)站在當事人的立場、而應(yīng)該站在客觀立場上進行活動，努力發(fā)現(xiàn)并尊重事實真相。其基本內(nèi)涵是:堅持客觀立場、忠實于事實真相、實現(xiàn)司法公正。其中堅持客觀立場是基石，忠實于事實真相是核心，實現(xiàn)司法公正是目的。各國法律和國際準則之所以普遍賦予檢察官以客觀公正義務(wù)，是為了防止檢察官對控訴職能的片面理解,基于檢察官作為“國家與公共利益代表”和“準司法官”的角色定位，緣于平衡控辯雙方實力、用好起訴裁量權(quán)的需要。檢察官客觀公正義務(wù)在中國有重大發(fā)展，但尚需從以下五個方面進一步完善：統(tǒng)一認識，樹立正確的司法理念；堅持程序改革的正確方向,防止將檢察官當事人化；切實保障并完善律師在訴訟中的權(quán)利；完善立法，強化對偵查活動的法律監(jiān)督；改革完善檢察體制、機制。
關(guān)鍵詞 檢察官 客觀公正義務(wù) 發(fā)展 完善
□ 批評與爭鳴
由救助走向補償──論刑事被害人救濟路徑的選擇 陳彬 181
內(nèi)容提要 刑事被害人國家救濟主要包括救助、補償兩種可供選擇的模式。如果以國家利益為主要考量因素，國家應(yīng)當在刑事侵權(quán)損害已經(jīng)或者必將危及穩(wěn)定與安全的情況下，從關(guān)懷刑事受害人的角度給予救助；如果以社會利益為主要考量因素，國家應(yīng)當以滿足公眾安全感、公平感為標準，承認刑事被害人平等獲得國家補償?shù)臋?quán)利。
關(guān)鍵詞 刑事被害人 國家補償 國家救助模式選擇
中國法學(xué)紀事 192