《中國法學(xué)》2009年第5期目錄、內(nèi)容摘要
[本期聚焦]
論中華法制文明的幾個問題
張晉藩（中國政法大學(xué)終身教授、中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院名譽院長、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：中華法制文明是中華民族擺脫野蠻、走向社會進步的重要標志，是中華民族在悠久的法制實踐中所創(chuàng)造的積極成果，體現(xiàn)了中華民族智慧、理性與偉大的創(chuàng)造精神。與世界著名的文明古國相比較，中華法制文明的起源雖不為最早，但卻是唯一沒有中斷的，豐富的思想內(nèi)涵和發(fā)展的途徑與傳統(tǒng)，使它具有鮮明的特殊性與典型性。中華法制文明對周邊國家立法建制影響的時間之長、內(nèi)容之深廣，均為世界所少見。
全球化、中國崛起與法制現(xiàn)代化
——一種概要性的分析
公丕祥（南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：中國正在重新崛起，這是當代全球化進程中一個引人注目的現(xiàn)象。而時下的國際金融危機，加劇了全球政治力量從西方向東方的轉(zhuǎn)移，也加速了中國崛起的歷史進程。正是在這一過程中，法制現(xiàn)代化或法律發(fā)展的中國模式與中國道路問題，被賦予了特殊的價值與意義。我們需要從全球的視野，揭示全球化與中國法制現(xiàn)代化的互動機理，把握全球化與中國崛起背景下中國法制現(xiàn)代化的運動方向。
[學(xué)術(shù)專論]
具體行政行為框架下的政府信息公開
——基于已有爭議的觀察
葉必豐（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：需要通過“條例”來獲得行政復(fù)議和行政訴訟保障的具體行政行為，在政府信息公開行為中只有依申請公開政府信息的行為一種。拒絕申請人公開政府信息的法定理由，應(yīng)當是政府信息“涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私”。以往以“內(nèi)部信息”為由拒絕公開的原因在于行政機關(guān)沒有將依授權(quán)制定的行政規(guī)范性文件的內(nèi)容與政府信息公開規(guī)定保持一致，目前以不屬于公開范圍為由拒絕公開申請的行為不符合“條例”的規(guī)定。依申請公開政府信息的行為，可以設(shè)定與請求不一致的公開范圍、政府信息內(nèi)容和公開形式，甚至可以單方面設(shè)定附款。
形式作為而實質(zhì)不作為行政行為探討
——行政不作為的新視角
黃學(xué)賢（蘇州大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：如果說劃分作為性行政行為和不作為性行政行為有利于明確行政行為的范圍，有利于保障行政相對人的合法權(quán)益，那么，基于實踐從既有的行政不作為理論中進一步揭示出形式作為而實質(zhì)不作為的行為，是行政不作為從定性分析向定量分析發(fā)展，形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治發(fā)展以及秩序行政向給付行政發(fā)展的必然要求。要深入了解形式作為而實質(zhì)不作為行政行為，需要在揭示其含義及其構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，將其與不履行法定職責的行為、行政不能行為、內(nèi)容上不為的行為等概念予以辨析。研究形式作為而實質(zhì)不作為行政行為，是行政行為之分為依職權(quán)的行政行為和依申請的行政行為的進一步深化，有利于完善行政行為理論體系，從而有利于正確指導(dǎo)行政立法和行政執(zhí)法，有利于科學(xué)指導(dǎo)行政訴訟實踐。
論我國行政訴訟功能模式及其理論價值
鄧剛宏（江蘇淮陰工學(xué)院人文與社會科學(xué)系副教授、法學(xué)博士）
內(nèi)容提要：行政訴訟的功能模式是指設(shè)計行政訴訟制度以及行政訴訟活動所要達到的終極目標而呈現(xiàn)的總體風格。行政訴訟的功能模式關(guān)系到整個行政訴訟程序的設(shè)計以及具體制度的構(gòu)建。依功能取向不同，世界范圍內(nèi)，行政訴訟的功能模式可分為主觀公權(quán)利保護和客觀法秩序維護模式兩種理想類型，分別具有與其模式相適應(yīng)的行政訴訟程序構(gòu)造特點，但不存在絕對意義的理想模型，其價值在于為我們認識行政訴訟程序構(gòu)造提供了分析工具。我國行政訴訟應(yīng)定位為客觀法秩序維護功能模式，同時兼顧主觀公權(quán)利保護模式的特點，具有憲法學(xué)以及行政訴訟法學(xué)基礎(chǔ)�？陀^法秩序維護功能模式為我國行政訴訟擴大受案范圍、放松原告資格限制、增設(shè)公益訴訟類型、準確定位行政訴判關(guān)系提供了理論空間，也為人民法院審判職權(quán)的正確行使提供價值指導(dǎo)。
羅馬法的traditio、stipulatio與私法上無因性概念的形成
陳華彬（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：羅馬法上的traditio（交付）與stipulatio（問答契約）是近現(xiàn)代私法上無因性概念及制度的起源。薩維尼通過對traditio（交付）的論理主義的解釋而建構(gòu)了物權(quán)契約無因性概念，巴爾通過對stipulatio（問答契約）的詮釋而創(chuàng)建了無因債務(wù)概念。德國私法全面承認并規(guī)定了無因性概念及其制度體系。以此為肇端，無因性概念與制度成為近現(xiàn)代私法上的一個重要概念。但除德國外，多數(shù)國家主要在票據(jù)法領(lǐng)域采行無因性原則。我國采多數(shù)國家同樣立場，僅在票據(jù)法領(lǐng)域采行無因性原則，而在物權(quán)法等領(lǐng)域并不承認此項原則，將來的民法典等民事立法應(yīng)繼續(xù)堅持這一立場。
論我國金融控股公司的風險防范法律機制
雷興虎（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：金融控股公司的日益擴張是現(xiàn)代公司的發(fā)展趨勢。金融控股公司在為公司帶來諸多利益的同時也產(chǎn)生了許多風險。為了防范這些風險，我國應(yīng)當建立起完善的金融控股公司風險防范法律機制。本文首先論證了綜合經(jīng)營的發(fā)展趨勢，認為金融控股公司是我國綜合經(jīng)營的可選模式，并在分析我國金融控股公司風險的基礎(chǔ)上，從內(nèi)外風險防范的視角，提出了完善我國金融控股公司風險防范法律機制的若干構(gòu)想。
對抗式訴訟模式研究
陳衛(wèi)東（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師） 張月滿（山東政法學(xué)院教授）
內(nèi)容提要：對抗式訴訟模式以控辯雙方的訴訟對抗和法官中立聽證為基本特征，在其漫長漸進的發(fā)展過程中，形成了發(fā)現(xiàn)真實、權(quán)利保障等一系列理論基礎(chǔ)。對抗式訴訟模式有利有弊，處于變動中的中國刑事訴訟改革應(yīng)趨利避害，在完善既存制度的同時，建立司法審查、證據(jù)開示等新制度，以保障對抗式訴訟模式的有效運行。
打開群體訴訟之門
——由 “三鹿奶粉”事件看群體訴訟優(yōu)越性的衡量原則
王福華（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：對已提起訴訟的群體糾紛，群體訴訟相對于其他解紛方式具有優(yōu)越性，是訴訟得以成立和推進的前提條件。不久前發(fā)生的“三鹿奶粉事件”為研究群體訴訟優(yōu)越性衡量原則提供了極佳范本。對群體訴訟的優(yōu)越性，應(yīng)依據(jù)訴訟經(jīng)濟、程序保障、替代方法優(yōu)先及程序可管理等原則做出判斷�！叭鼓谭邸彼髻r程序的選擇適用也應(yīng)以這些原則為依據(jù)。于我國代表人訴訟中增設(shè)優(yōu)越性衡量原則，可增強程序可操作性，抑制程序濫用，并能促進整個行業(yè)的規(guī)范經(jīng)營。
執(zhí)行程序中案外人之救濟途徑
董少謀（西北政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授）
內(nèi)容提要：在執(zhí)行中對執(zhí)行標的主張實體權(quán)利救濟時，案外人通過申請再審而啟動審判監(jiān)督程序還是通過向執(zhí)行法院院長“申訴”而由院長依職權(quán)審查處理？新修正的《民事訴訟法》及最高人民法院新近公布的司法解釋均未作明確規(guī)定。在此種情況下，依托第三人再審之訴，借鑒“第三人撤銷判決的異議”制度，構(gòu)建案外人申請再審而啟動審判監(jiān)督程序的救濟途徑應(yīng)是當下的理性選擇。
專職法司的起源與中國司法傳統(tǒng)的特征
范忠信（中南財經(jīng)政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：本文旨在探究古代中國專職法司的起源。所謂專職法司，就是在統(tǒng)一的王權(quán)體系之內(nèi)專門執(zhí)掌刑事審判職責的機構(gòu)或職員。他們不是獨立的司法機關(guān)或職官，僅僅作為從中央地方各級政治長官在審判事務(wù)方面的專門助手或僚屬。從中央而言，這樣的專職法司先后有“李”、“理”、“士”、“士師”、“大理”、“司寇”、“廷尉”、“刑部”等。本文對這些專司審判的機構(gòu)或職官的起源做了詳細的考察。進而以考察結(jié)果進一步說明：司法是國政一部分、君主近臣執(zhí)掌真正司法、兵刑合一、非程序化等四者是中國傳統(tǒng)司法的四大主要特征。
[立法與司法研究]
我國侵權(quán)責任法草案對國外立法經(jīng)驗的借鑒
楊立新（中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員、法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：我國侵權(quán)責任法草案立足于本國國情，在立法形式、立法模式、立法結(jié)構(gòu)以及立法內(nèi)容上較多地借鑒了大陸法系和英美法系侵權(quán)法的立法經(jīng)驗，使大陸法系侵權(quán)法與英美法系侵權(quán)法的立法優(yōu)勢相融合，并且結(jié)合我國的立法和司法實際情況，形成了獨具中國特色的侵權(quán)責任法律制度，將會在中國社會中發(fā)揮巨大的作用。
偵查到案制度比較研究
馬靜華（四川大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
內(nèi)容提要：從偵查目的和犯罪嫌疑人訴訟命運的認知角度，在法國、英國和我國，偵查到案都是刑事程序的關(guān)鍵性階段。對于如此關(guān)鍵的訴訟階段，法、英警察拘留的制度和實踐主要有三方面的經(jīng)驗。與法、英兩國的經(jīng)驗對照，我國偵查到案制度存在的主要問題包括：其一，在到案措施適用環(huán)節(jié)，偵查權(quán)力所受的規(guī)范限制過嚴，而實踐中又過于隨意。其二，在到案羈留環(huán)節(jié)，不僅偵查權(quán)與犯罪嫌疑人的權(quán)利嚴重不均衡，必要的權(quán)力監(jiān)督機制也基本闕如。其三，在案件處理環(huán)節(jié)，中間程序的設(shè)置不利于理性偵查，繼續(xù)偵查的羈押化處理不利于犯罪嫌疑人權(quán)利保障，整體上則降低了偵查程序的效率�；诖耍覈鴤刹榈桨钢贫鹊奈磥砀母飸�(yīng)當遵循動態(tài)均衡的價值準則，技術(shù)路徑上，既應(yīng)關(guān)注到案階段整體構(gòu)造的合理性，也應(yīng)重視局部環(huán)節(jié)的完善。?
[批評與爭鳴]
關(guān)于民主與憲政關(guān)系的再思考
王振民（清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：民主發(fā)展可以分為兩種模式，第一種是英美模式，第二種是法國模式。英美模式是先致力于憲政和法治建設(shè)，即如何用法律限制、規(guī)范政府權(quán)力并保障基本人權(quán),等憲政和法治確立之后，再逐漸推行民主。法國模式則相反，即先民主，后憲政和法治，法國為此走了許多彎路。沒有憲政和法治的民主同樣是人治的。中國堅定不移地推動民主政治的發(fā)展，在這個過程中我們需要學(xué)習(xí)西方成功的經(jīng)驗，但必須注意其成功的法寶是先鋪設(shè)民主的基礎(chǔ)設(shè)施——憲政和法治，然后再逐漸建設(shè)完全的民主，最終實現(xiàn)民主與憲政、法治的結(jié)合。對于今日中國，我們所處的內(nèi)外環(huán)境不允許我們像英美那樣花很長時間先建設(shè)憲政和法治，然后再慢慢發(fā)展民主。我們必須把發(fā)展民主與憲政法治建設(shè)同時進行。中國的憲政民主之路注定不同于任何其他國家和地區(qū)。
判決的權(quán)威與異議
——論法官“不同意見書”制度
孫笑俠（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師） 褚國建（浙江大學(xué)光華法學(xué)院法學(xué)理論博士生）
內(nèi)容提要：判決的權(quán)威與對判決的異議，兩者看似如水火而不能兼容，但在司法實踐中卻是并存不悖的。少數(shù)法官的不同意見得以伴隨多數(shù)法官所形成的法院意見一并對外宣布，乃是英美法系的產(chǎn)物，德、法等主要大陸法系國家早期對此制度均予以拒斥。二戰(zhàn)后，大陸法系國家逐步轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的司法權(quán)威觀念、開始采取一種在最高審級的法院有限適用“不同意見書”的制度模式�！安煌庖姇敝贫染哂姓蔑@法院民主、強化法官說理、促進法律發(fā)展、撫慰敗方心理的積極作用，但也存在若干負面影響。因此一般僅限適用于疑難案件的裁判，且需要法官在自制美德的約束下才能達成功效。我國最高法院也存在引入”不同意見書”制度的空間。
[研究述評]
行為論的正本清源
——一個學(xué)術(shù)史的考察
陳興良（北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：行為論是刑法學(xué)中的一個重要單元，它為犯罪概念提供基底，為犯罪論體系提供前置性條件。在我國傳統(tǒng)的刑法學(xué)中，行為論嚴重地被忽視，甚至根本就沒有行為論的體系性地位。尤其是在四要件的犯罪構(gòu)成中，以危害行為作為客觀要件的內(nèi)容，強調(diào)行為的危害性，而對行為本身的本體性要素則缺乏深入研究。隨著德日三階層的犯罪論體系的引入，開始出現(xiàn)了從危害行為到構(gòu)成要件的行為的轉(zhuǎn)變。本文采用學(xué)術(shù)史的方法，對這一轉(zhuǎn)變過程作了描述。