□ 特稿
論量刑建議 朱孝清 （最高人民檢察院副檢察長）
內(nèi)容提要：量刑建議源于起訴權中的量刑請求權，它具有啟動量刑程序、制約量刑裁判、明確證明責任、預設監(jiān)督標尺的效力，對于提高量刑的公開性、公正性和公信力，保障當事人訴訟權利，強化對量刑裁判的制約監(jiān)督，提高公訴質量和水平，都具有重要意義，同時也給檢察機關帶來嚴峻的挑戰(zhàn)。在對域外量刑建議制度考察分析的基礎上，本文對我國量刑建議制度作了設計，并對量刑建議對訴訟制度等方面的影響作了研究。
□ 本期聚焦
《侵權責任法》死亡賠償制度解讀 張新寶（中國人民大學法學院教授、博士生導師）
內(nèi)容提要：從民法通則經(jīng)過法釋〔2003〕20號司法解釋到侵權責任法，我國的侵權死亡賠償制度得以建立和逐步完善。學者和立法工作者有關“命”與“價”相互關系的爭論直接影響了侵權責任法有關條文的制定，本文全面梳理了各種理論觀點，揭示相關的立法背景并對各草案的有關規(guī)定進行了分析。作者認為，應當正確理解侵權責任法第十六條和第十七條確定的死亡賠償金“原則上不同”、“個別情況可以相同”的法律原則，并確認死者近親屬獨立的精神損害賠償請求權。
《侵權責任法》保護的民事權益 葛云松（北京大學法學院教授、法學博士）
內(nèi)容提要：《侵權責任法》第6條第1款規(guī)定的是一般侵權行為，文義解釋和歷史解釋的結論是它保護所有的民事權益并且保護程度相同，而這將導致嚴重的問題，必須對其進行目的性限縮，在實質上依照德國模式確定其構成要件。關于無過錯責任、推定過錯責任、“公平分擔損失”和“適當補償”的各個具體規(guī)范，絕大多數(shù)的保護范圍應解釋為僅包括絕對權，甚至只有特定的絕對權。只有這樣解釋，才能夠在行為自由和權益保障之間取得適當?shù)钠胶�，否則，將導致理論上的災難和現(xiàn)實的困境。
□ 學術專論
實踐法律觀要義——以轉型中的中國為出發(fā)點 鄭永流（中國政法大學教授、博士生導師）
內(nèi)容提要：在當今問題時代，對何謂法律的回答，應圍繞事實與規(guī)范的緊張關系而展開。這一關系表現(xiàn)有二：認識論上的事實與規(guī)范的不對稱性，倫理上的事實與規(guī)范的對立，前者極具普適性，而后者主要為中國特有。以往的法律觀，集中于認識論，在事實與規(guī)范中偏袒一方，造成兩者不可溝通。本文欲提取實踐的兩大要素，以“踐行”應對兩者在倫理上的對立，以“反思”解決兩者在認識論上的不對稱性，形成以“法是實踐智慧”為核心命題的打通事實與規(guī)范的實踐法律觀。
論適當性原則——引入立法事實的類型化審查強度理論 蔣紅珍（上海交通大學國際與公共事務學院講師、法學博士）
內(nèi)容提要：適當性原則是比例原則審查“目的手段關系”的第一階段，要求手段必須有助于目的實現(xiàn)。面對“假想式因果關系”和主觀性解釋立場的質疑，立法事實論的引入有重要意義。適當性原則的立法事實論證呈現(xiàn)多元的審查強度，并且，個案中影響立法事實審查強度選擇的具體參數(shù)有學理類型化的可能性。需要從推導方向、論證側重、判斷基準“時點”等方面，進一步規(guī)范適當性原則類型化審查強度的司法操作。
勞動、政治承認與國家倫理——對我國《憲法》勞動權規(guī)范的一種闡釋 王 旭（中國人民大學法學院博士后研究人員）
內(nèi)容提要：西方理論闡述憲法上的勞動權屬性，多采自由權與社會權兩端。然而，理解我國現(xiàn)行《憲法》的勞動權性質及其內(nèi)涵，則不能簡單套用西方既有學說，需要從憲法文本的規(guī)范體系出發(fā)、運用憲法解釋學的方法才能清楚獲得。同時，要真切理解勞動權在我國憲法上的性質，還必須具有憲法的“歷史意識”，仔細分析勞動權在不同階段文本中的功能流變�，F(xiàn)行《憲法》中的勞動權規(guī)范既是一種保障私權的權利規(guī)范，也是蘊含社會主義國家的國家倫理的重要承認規(guī)范。
交通肇事“逃逸”的規(guī)范目的與內(nèi)涵 姚 詩（清華大學法學院刑法學博士研究生）
內(nèi)容提要：研究交通肇事“逃逸”，必須首先尋找其規(guī)范目的，以目的解釋為核心，以法益為視角，脫離規(guī)范目的所得的解釋結論不具有合理性；在研究結論上，本文認為，逃逸行為的不作為性質毋庸置疑，作為義務來源于先前行為；應根據(jù)先前行為理論進一步確證“逃逸”的規(guī)范目的。
關鍵詞：肇事逃逸目的解釋法益先前行為
證明妨害論——以德國法為中心的考察 占善剛（武漢大學法學院副教授、法學博士）
內(nèi)容提要：證明妨害乃指不負證明責任的一方當事人,基于故意或過失,以作為或不作為,妨害負證明責任的當事人之證明使其對要證事實之證明陷于不能,該妨害證明之人將被課以一定的不利益之法理。在制度層面上,證明妨害為德國、日本等大陸法系國家或地區(qū)民訴立法所明定,在其之適用要件及法律效果上,學說、判例往往持不同見解,而這又緣于對證明妨害之法理基礎的不同認識。本文以德國法為中心,對證明妨害之法理基礎、構成要件、法律效果等作了全方位的考察,并對今后我國民事訴訟法修正時如何增設證明妨害制度提出了建議。
法國刑事程序無效理論研究——兼談中國如何建立“剛性”的程序 施鵬鵬（西南政法大學教授、中法法學雙博士）
內(nèi)容提要：法國刑事程序無效理論的根本理念便是在刑事訴訟中設立剛性的程序規(guī)則，杜絕各種損及公共秩序及基本人權的違法偵查、預審乃至裁判行為。立法、判例及學說在此一理論的形成及發(fā)展過程中發(fā)揮著舉足輕重的作用，形成了當前法定無效與實質無效、公共秩序無效與私益無效并存的程序制裁體系。中國欲在司法實踐中防止大量涌現(xiàn)程序違法行為，則必須在刑事司法體系中建構一種常設的、有效的、“剛性”的糾錯及制裁機制。在這一問題上，法國相對成熟的程序無效機制無疑為我們提供了極其豐富的借鑒素材。而該機制在法國背景下所面臨的困境亦可讓我們有所防范，充分發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，避免因反復改革而浪費大量的司法資源。
訟師與律師：基于12至13世紀的中英兩國之間的一種比較 郭義貴（華中科技大學法學院教授、法學博士）
內(nèi)容提要：英國著名法律史學家梅特蘭曾經(jīng)斷言：12世紀是“一個法律的世紀”。以此為參照標準，12至13世紀的中英兩國均可謂處于這一狀態(tài)。然而，作為法制發(fā)展進程中一個重要的標志，法律職業(yè)共同體（法官和律師）在此時的英國初步形成，但是，在當時許多方面處于領先地位的中國，何以未能產(chǎn)生出英國意義上的律師？筆者認為，中國古代君主過于絕對的權力以及與之相關的法律工具主義的觀念和對于無訟的追求等是導致上述現(xiàn)象出現(xiàn)的主要原因。
□ 立法與司法研究
公案的民意、主題與信息對稱 孫笑俠（浙江大學光華法學院教授，博士生導師）
內(nèi)容提要：某些個案因被高度關注而演變成“過度曝光的案件”，本文把它稱為公案。本文從案件中民意的自身特性、主題元素、民意與司法之間的信息不對稱三方面，對公案進行了分析。文章分析了公案中民意的特點；把公案分為六類，并提煉出六個“主題元素”；還論述了司法與民意的“信息不對稱”問題及其客觀原因。
票據(jù)法的堅守與發(fā)展 董惠江（黑龍江大學民商法研究中心研究員，博士生導師）
內(nèi)容提要：與商法的其他部分相比，票據(jù)法在世界范圍內(nèi)，太久沒有修改了，其原因有經(jīng)濟上的，也有技術上的。但是，以德、日票據(jù)法學界為代表，對票據(jù)理論的研究異�；钴S，他們最關注的部分可能正是票據(jù)法需要發(fā)展的部分，即作為票據(jù)理論兩大核心課題之一的非因票據(jù)行為而發(fā)生票據(jù)流轉如何解決對第三人的保護問題，現(xiàn)行法是找不到答案的。根據(jù)票據(jù)理論的成果，以票據(jù)行為契約說為前提，輔以權利外觀理論是個不錯的選擇。目前中國沒有日內(nèi)瓦法系諸國國際法義務上的限制，把權利外觀理論轉化為具體票據(jù)制度，完全可能使中國票據(jù)法世界領先。
□ 批評與爭鳴
法條競合的特別關系研究——兼與張明楷教授商榷 周光權（清華大學法學院教授、博士生導師）
內(nèi)容提要：我國刑法中的法條競合類型，在特別關系、補充關系、吸收關系、擇一關系之外，還應包括包容關系�；谛姓谭ㄉ系奶貏e考慮，在經(jīng)濟犯罪中大量增加的特別法條和普通法條之間的特別關系，與傳統(tǒng)的法條競合論中的特別關系有一些差別。對于行為性質符合特別法條的構成特征，但因數(shù)額、數(shù)量未達到特別法條要求時，不能以普通法條定罪。此時，需要考慮立法上的預設、法益侵害原理、特別法條的立法必要性、特別法條定型化的構成要件觀念、實質的刑法方法論等問題。法條競合的排斥關系不僅僅在行為人按照特別法條和普通法條都構成犯罪時存在；在行為屬于特別法條所規(guī)范的行為類型時，也具有排斥普通法適用的可能性。法條競合和想象競合之間具有對立關系，不存在一個行為既成立想象競合犯又屬于法條競合的情況。
論財政法是經(jīng)濟法的“龍頭法” 史際春 宋槿籬（史際春，中國人民大學法學院教授、博士生導師；宋槿籬，湖南大學法學院副教授、財政部財政科學研究所博士生）
內(nèi)容提要：關于經(jīng)濟法的“龍頭法”，不僅是一個理論問題，也不是無關緊要的借喻，它關系到政府在經(jīng)濟中扮演何種角色、發(fā)揮什么樣的作用，因而具有重要的實踐價值，值得反思和探討。從此次國際金融危機反映的情況看，所謂反壟斷法是經(jīng)濟法“龍頭法”和“經(jīng)濟憲法”的命題其實不能成立。反壟斷法的作用是維護、弘揚市場機制，而市場“劣汰”、力所不能、周期和失控等弊端，需由財政法統(tǒng)領以實現(xiàn)經(jīng)濟的整體布局和統(tǒng)籌協(xié)調發(fā)展。相對于規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策法，財政法對經(jīng)濟的調控和主導具有直接、全面及整體性，也最具剛性和力度，而且它是經(jīng)濟法與憲政的銜接，本身即具有憲政暨“經(jīng)濟憲法”的性質。因此，無論中外，財政法都是經(jīng)濟法的“龍頭法”。
□ 案例研究
“行政行為違法性繼承”的表現(xiàn)及其范圍——從個案判決與成文法規(guī)范關系角度的探討 朱 芒（上海交通大學法學院教授、博士生導師）
內(nèi)容提要：盡管我國行政法學理論尚未觸及“行政行為違法性繼承”問題，成文法中也無相應的文字表述，但司法判決已經(jīng)對此作出了表述。相關判決在解決先行行為與后續(xù)行為之間的關系問題上，通過對相關法律條款用語的解釋，建構了判斷是否承認“行政行為違法性繼承”的基本標準。本文通過對相應判決事例中的邏輯思路的分析，整理出判決對行政法學理論提出的涉及“受案范圍”和“起訴期間”方面的問題，并通過對相關國外學說的考察，梳理出探討該問題時實定法上的如何例外性地不適用“受案范圍”和“起訴期間”制約的基本要點和理論上“行為效果關系”和“救濟目的”等基本進路，在此基礎上就判決事例中“共同要件”的邏輯思路與相關成文法律的條款用語之間的關系，以及由此形成的規(guī)范的內(nèi)在構成和效力涵蓋范圍進行了剖析。本文同時也對我國判例的運作方式及其在成文法上的立足基礎作了個案性的考察。