一、國家立法的實證性與暫時性
在各種科學(xué)中，或許沒有任何一種和法學(xué)一樣，人們在表面上似乎可以否定其科學(xué)性質(zhì)，而通過其所經(jīng)常采用的運作方式，是否也正好[1]可以證立上述判斷？[2]讓我們先撇開法哲學(xué)與法律史不談，而轉(zhuǎn)向法學(xué)當(dāng)中能夠彰顯出絕大多數(shù)法學(xué)家知識與能力之真正領(lǐng)域的那個[3]部分——實證的法學(xué)，或者說法教義學(xué)——也就是關(guān)于在某個國家有效的實證法的學(xué)說。[4]它 有資格主張“科學(xué)”這個名稱嗎？人們可以問：有哪一門科學(xué)，竟需仰賴立法者之心情，使今日有效之事物，明日遭廢棄，此處為假之事，彼處為真？有哪一門科 學(xué)，竟需受國家邊境界樁所限，使我們在跨越邊界，或者在引入一部新法典之時，陷于窘境？德意志邦聯(lián)法律的科學(xué)，于今安在？它已經(jīng)隨著德意志邦聯(lián)入土為安； 而當(dāng)一位法國法學(xué)家移居德國，或者當(dāng)一位德國法學(xué)家移居法國時，他的知識又為何物？
這是什么樣不確定的資產(chǎn)，竟然可因大筆一揮，[5]或者因某個政治事件，就從我們這里加以剝奪。當(dāng)拿破侖將《拿破侖法典》帶到萊茵河左岸的時候，[6]這事件對至當(dāng)時為止的整體知識都產(chǎn)生了影響；同樣，當(dāng)?shù)乱庵镜蹏7]萊茵邦聯(lián)、[8]德意志邦聯(lián)[9]瓦解的時候，這些事件對與此對應(yīng)的國家（結(jié)構(gòu)）形式的科學(xué)，也都產(chǎn)生了影響，甚至有一位極富盛名的帝國國家法學(xué)者，似乎因其整體知識架構(gòu)之崩潰，而大受震撼，終至積憂成疾。[10]這樣一門必須戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢駐守在邊境界樁之內(nèi)的科學(xué)，多么可悲，而當(dāng)人們越過邊界的時候，它便不再具有任何價值：它只是奧地利的、普魯士的、巴伐利亞的法學(xué)！
的確，諸位先生們，這項指摘道出了法學(xué)的陰暗面；的確，當(dāng)法學(xué)家進入另一個國家，或當(dāng)一部新法典誕生的時候，他的知識當(dāng)中就有一部分失去了。這項實證性的要素，為法學(xué)帶來了沉重的負擔(dān)。[11]
二、實證主義的法學(xué)家——法律機器中毫無思想可言的齒輪
然而，比這種外在的依賴性更糟的，是另一種危險，它并不是從外部，而是從內(nèi)部威脅著法學(xué)：也就是內(nèi)在的、思想上的依賴性所構(gòu)成的危險，這種危險表現(xiàn)為，人們將其自身，以及其思想、感受，托付給貧乏、死板的制定法，而成為法律機器中一塊無意志的、無感情的零件，[12]置言之，即逃避提出自己的思考。人們是否應(yīng)該將下面這件事視為可能：沒有任何專業(yè)知識，會比法學(xué)對自身獨立的思考以及批判提出更高要求，但是，法學(xué)的門徒卻也很容易陷入背離此一要求的危險中，在這點上，也沒有任何專業(yè)知識可與法學(xué)相比擬�！胺删褪沁@樣寫的”（Lex ita scripta est），也因此，對他們而言，法律的事實就是這樣被設(shè)定了，既然這樣，他們何必多費心思去探求“從哪兒來”和“為什么”的問題和其淵源（das Woher）與理據(jù)（das Warum）？
三、法學(xué)歷史中的實證主義
這種實證主義是法學(xué)的死敵；因為它將法學(xué)貶低為手工藝，故而法學(xué)須與其作殊死斗爭。各種科學(xué)窒息于其下。這樣的事情曾經(jīng)發(fā)生在羅馬；在公元四世紀(jì)，當(dāng)法學(xué)中 的科學(xué)性力量開始衰退時，實證主義馬上就壯大了起來。那時候?qū)嵭辛艘恍┐胧褐付ㄌ囟◣讉�可以引用的學(xué)者、將各種引述堆積在一起，皇帝Valentinian III甚至還把這特別制定成一項獨特的規(guī)則，[14]一項關(guān)于早期文獻摘錄與匯集的規(guī)則：以剪刀而成就的文獻編纂。同樣的事情也發(fā)生在晚近的時代，也就是在后注釋法學(xué)家（Postglossatoren）的時代，[15]以及后來在17世紀(jì)的時候，還有就是當(dāng)代在普魯士法與奧地利法的領(lǐng)域上。實證主義雜草在法學(xué)領(lǐng)域上的迅速蔓生，這在其他地方是找不到類似例證的；在法學(xué)中，高度的科學(xué)性與深刻的衰敗這兩個相互對立的事物，卻是緊挨在彼此身旁，這樣的情況在其他地方也是見不到的。在公元3世紀(jì)中期與末期的時候，[16]羅 馬的法學(xué)正處于鼎盛之時，一百年后，實證主義的雜草卻使其完全窒息。在上個世紀(jì)末，普魯士的法學(xué)使自己脫離于普通法的法學(xué)，在本世紀(jì)初，奧地利的法學(xué)起而 效尤。這兩者在本世紀(jì)的最初幾十年，是如何勉強地茍延殘喘？人們不禁訝異地問：“在像薩維尼這樣的學(xué)者執(zhí)教的時代，在普通法的科學(xué)開花結(jié)果、處于具有最清 新力量的時代，怎么在這里（普魯士與奧地利的法律）完全嗅不到那賦予時代靈魂的精神力量的一絲氣息，為何在那里（普通法）充滿了清新的年輕活力，在這里卻 已老態(tài)龍鐘（Marasmus sensilis）？[17]這怎么可能？”謝天謝地，現(xiàn)在無論是在普魯士或奧地利的法律中，上述情況都已經(jīng)有所改善。[18]
這些相同的事態(tài)，在法學(xué)的各個不同時期、各種不同的關(guān)系條件下，一再反復(fù)出現(xiàn)，這必定會使我們認(rèn)識到，此處所涉及的并不是某種從外部而造成的意外，反而應(yīng)該 說，它們的產(chǎn)生基礎(chǔ)，其實就蘊含于法學(xué)自身的本質(zhì)當(dāng)中。法學(xué)必定會使我們認(rèn)知到此一惡害的原因，也就是這些周期性癱瘓現(xiàn)象的出現(xiàn)地點。法學(xué)所隱含的這項根 本之惡，[19]就叫做實證主義，[20]它必須隨時對此保持警戒，否則就有可能受其扼殺。實證主義意味著逃避獨立思考，獻身于那作為無意志的工具的制定法。[21]我今天站在這里，就是要對抗實證主義，只要我在這里工作一天，這就會是我的任務(wù)，也理應(yīng)如此。
四、教義學(xué)使實證法浸潤于科學(xué)中而使其高貴
那么，實證法究竟給予了科學(xué)感知（wissenschaftlicher Sinn） 與科學(xué)需求什么樣的活動空間？對此問題，我必須給諸位一個答案，也將會這么做。但我不會馬上說出這個答案，我會先讓諸位看看，各個不同時代的科學(xué)，是如何 尋找科學(xué)性的要素，以及在哪里尋找？我藉此方式讓諸位做好準(zhǔn)備。根據(jù)我的確信，科學(xué)完完全全必須在實證法本身的土壤上，也就是在語義學(xué)的領(lǐng)域中，[22]找尋并尋得此一要素，但相較于法學(xué)的另外兩個領(lǐng)域——即法哲學(xué)與法律史——而言，在這里卻更難宣稱找到了科學(xué)性要素。這是因為，正好在這里，埋伏著法學(xué)的死敵——實證主義，而其它兩個領(lǐng)域則無法為其所企及。
當(dāng)我短暫審視整個古代與現(xiàn)代世界的法學(xué)歷史，并且嘗試提出概觀說明（在古代世界，惟有在羅馬，才能夠談?wù)撍^的法學(xué)），那么關(guān)于前面的問題，就會有下述對立現(xiàn)象浮現(xiàn)在我眼前：“羅馬人是在釋義學(xué)中、在實踐性的法律中，尋找并尋得了科學(xué)性——他們的科學(xué)是立足于生活中，[23]在現(xiàn)代的法學(xué)里，情況則大有不同�！盵24]
羅馬的法學(xué)懂得以及在何種程度上懂得在生活中尋找科學(xué)，我在后面論及羅馬法學(xué)的時候，[25]將 會有更好的機會來談?wù)撨@一點。在這里，我先轉(zhuǎn)而討論十二世紀(jì)隨著注釋法學(xué)派而開始的近代法學(xué)。若要將近代法學(xué)的整個奮斗與追求的內(nèi)容，用三言兩語來概括的 話，那么可以說這是一個追尋的過程，是與實證主義進行的斗爭。促使近代法學(xué)開展的推動性思想，就是一種追求、一種在法學(xué)領(lǐng)域上對于科學(xué)的渴望，亦即要奮力 爭得一個不受外在規(guī)章（satzung）、時空變換所影響的領(lǐng)域。然而，近代法學(xué)非但沒有找到敵人之所在（在現(xiàn)行法的領(lǐng)域上）而將其擊斃，反而讓敵人逃脫了，因為它挑選了一個敵人根本無法到達的領(lǐng)域，并因此使敵人茍活了下來。
現(xiàn)在，我將帶領(lǐng)諸位走過我們的科學(xué)發(fā)展歷程的各個主要階段，您可以自行檢視我的宣稱是否正確。[26]
五、通過波倫亞注釋法學(xué)派的羅馬法復(fù)興——逃避生活，遁入科學(xué)的純粹淵源中
如前所述，注釋法學(xué)派的時代，構(gòu)成了我們的科學(xué)的第一個發(fā)展階段。[27]在 這里，我們不需要深入探討注釋法學(xué)派無可估量的貢獻，我只想要從前面的觀點出發(fā)，來衡量他們的整體作為。然而，在此觀點下，他們除了從生活中逃離出來、從 當(dāng)下的法律中逃離出來，而遁入一種已經(jīng)死亡的法律之外，還有什么可說的呢？不過，這樣的法律仍然應(yīng)獲得實際運用，它也確實獲得了實際運用，但下面這句話仍 然是無可辯駁的：現(xiàn)代的法學(xué)，是以從生活面前逃開，作為起點；是學(xué)術(shù)上的渴望，驅(qū)使著它走向羅馬法的淵源。當(dāng)它正要從當(dāng)時那種粗糙、在科學(xué)上仍未開化的法 律所形成的荒原中走出來，而發(fā)現(xiàn)自己接觸到那取之不盡、使人耳目一新的科學(xué)的泉源時，這件事情會在它內(nèi)部激發(fā)怎樣的一種屬于其所處時代的、渴求知識的性 質(zhì)？有誰會不能理解，這件事激勵了來自歐洲各地數(shù)以千計的學(xué)子，涌向Bologna？有誰會不能理解，這種對羅馬法的崇敬意味著，人們得以窺見在法律事務(wù)中獲得揭示的理性，就好比在福音中蘊含著一種獲得啟示的宗教？這就好像一個在荒漠中饑寒交迫的人突然得到一杯烈酒，將其一飲而盡時，所產(chǎn)生的暈眩感（Taumel）—[28]這就是最早的、年輕的科學(xué)所展現(xiàn)的狂熱主義（Fanatismus）。
那些在Bologna品嘗了瓊漿玉液，而精神為之一振的人們，帶著這樣的心情返回故里，他們認(rèn)識到自己掌握了一項強大的技藝，并且具有為此項技藝在生活中爭得勝利的使命。羅馬法為自己開辟了越來越寬廣的道路，[29]科學(xué)取得了勝利。
六、13、14世紀(jì)的后注釋法學(xué)派[Postglossatoren，又稱評注法學(xué)派（Kommentatoren）]——贏得了生活，喪失了科學(xué)
但是，若科學(xué)想要成為一種能夠支配生活的力量，它就必須要與生活的諸多條件接軌，它必須要將法律帶進一個更能與生活的要求相對應(yīng)的形態(tài)中。這就是后注釋法學(xué)派時代的任務(wù)。[30]它 更貼近了生活，從這個立場看來，它可說是一種進步。然而，為了這個進步所付出之代價并不輕；由于疏離了羅馬法源，因而有相當(dāng)程度的科學(xué)性被犧牲掉了，取代 了純粹羅馬法的地位的，是一些引述、權(quán)威著作、自行發(fā)明的或者誤解了的規(guī)則。在現(xiàn)代法學(xué)的發(fā)展史當(dāng)中，這是第一次出現(xiàn)了實務(wù)對真正的科學(xué)取得了勝利的時期 ——羅馬法為生活提供服務(wù)，[31]就好像一匹系著馬車的馬。實證主義的藤蔓迅速成長，越來越枝繁葉茂。
再度活躍沒多久的羅馬法學(xué)精神，也就是自由研究與獨立思考的精神，馬上陷入深度的休眠；類似valentinian頒布引用法的時代，又再次返回到這同一個法律領(lǐng)域中。
七、人文主義與優(yōu)雅法學(xué)——位居低層次的實務(wù)之上，被束之高閣的孤獨科學(xué)
隨 著十五世紀(jì)時諸科學(xué)的再度復(fù)蘇，同樣的走向也敲醒了法學(xué)。法學(xué)挺身掙脫了那些束縛著它的羈絆。在不久前，它的領(lǐng)域還呈現(xiàn)出最明顯的無品味與無思想狀態(tài)，而 處于精神上的深沉熟睡中，但在此時，這里卻馬上轉(zhuǎn)變?yōu)樽钆畈目茖W(xué)生命大顯身手之處。在其中活躍的，是何等出類拔萃的巨人，乃至于我們到今天都還對其心懷 崇敬。他們具有何等的精神力量、何等的學(xué)識，他們在法源，還有那些與法律密切相關(guān)的古典學(xué)學(xué)科上，又是如何的博覽群籍！而其思想又是何等的敏銳、歷久彌 新！在法學(xué)的領(lǐng)域上，從來沒有哪一個時代能夠匯集如此眾多的閃亮巨星；在我眼里，這是法學(xué)的英雄時代。
然而，巨人的工作有賴巨人的力量，對常人力量所能達到的范圍而言，諸如Cujacius[32]這類超群之人所攀登的高峰，實在太過陡峭，難以企及，而cujacius自己也曾從其聽眾表現(xiàn)的熱烈反應(yīng)上，獲得了一些痛苦的經(jīng)驗。那些巨人[33]群聚于高山上的一座小丘，其他一般人則仍處于低地；并不是這些人從科學(xué)前退縮，而是科學(xué)從這些人面前退縮了。那么在低地上的情況是怎樣？那里所呈現(xiàn)出來的，仍然是我們所熟知的后注釋法學(xué)派的圖像，它的形態(tài)產(chǎn)生了些微轉(zhuǎn)變，而被反復(fù)實踐：[34]法 學(xué)完完全全受生活差遣，它很理智、冗長繁瑣、冷靜、沒有起伏、沒有理念、沒有思想。那無止境探索著的科學(xué)，所具有的激發(fā)精神上活力的要素，在這種實證素材 的沉重份量中，完全看不到。當(dāng)時的學(xué)說，勉力將具有安定性與實用性的事物匯集在一起，賦予其權(quán)威，并以此為自滿，然后就很得意地回避了那種“追尋”所帶來 的不安與孜孜不倦——這才是所有時代中，真正的科學(xué)所顯示出來的特征，也就是一種永遠不會滿足于尋得某個事物，而總是繼續(xù)追尋的精神。對當(dāng)時的釋義學(xué)說而 言，羅馬法其實是各種制定法的匯集，它們將這種匯集等同于所有其他的事物，也就是某種實證性的事物，而接納之；法學(xué)的第一個階段中所產(chǎn)生的科學(xué)層次上的鼓 舞作用，在這里卻為一種徹底的冷靜、貧瘠、枯燥創(chuàng)造了空間。在這樣的科學(xué)里，一個具有科學(xué)上渴求的人，無法獲得滿足；針對這種科學(xué)，他能夠采取的正確作 為，就是在適當(dāng)?shù)臅r機轉(zhuǎn)身離開。（未完待續(xù)）
【注釋】*魯?shù)婪颉ゑT·耶林（Rudolph yon，1818—1892），19世紀(jì)德國著名的法學(xué)家，社會功利主義即新功利主義法學(xué)派的創(chuàng)始人。1843年始執(zhí)教于柏林大學(xué)，從1872年起主要在哥廷根大學(xué)任教。本文發(fā)表于1869年10月16日：1998年由德國哥廷根大學(xué)Okko Behrends教授首次注解編輯，由Wallstein Verlag（出版社）出版。譯者李君韜是臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所碩士，現(xiàn)于德國柏林自由大學(xué)攻讀博士學(xué)位。
[1]“正好”（eben）這個用語，是作為對被刪去的“在同一范圍內(nèi)”（in dem Malβe）這個用語的修正，并且將整個句子從與其他諸科學(xué)的對比，轉(zhuǎn)變?yōu)獒槍σ苑强茖W(xué)方式運作著的法學(xué)，所作的一項判斷。
[2]在這里（尚請參照后注5），耶林已經(jīng)影射著當(dāng)時柏林檢察官Julius von Kirchmann那本到今天都還經(jīng)常被提及的著作：《法學(xué)作為一門科學(xué)之無價值性》（Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft，1．—6．Auflage．Berlin 1848），基于該著作獲得之廣泛注目，耶林不可能不知道它。耶林的博士論文指導(dǎo)教授Rudorff在該著作出版的同一年，也針對它公開發(fā)表了一篇匿名批駁論文，該文之思想甚為豐富，至今仍具可讀性：《評 v．Kirch．mann檢察官所著“論法學(xué)作為科學(xué)之無價值性”——由此門科學(xué)之一位學(xué)者所作》（Kritik der Sehrift des Staat sanwalts V．Kirchmann：uber die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft．Von einem Lehrer dieser Wissen sehaft，Berlin 1848）。Rudorff在其中指出，由于Kirchmann以具有法律專業(yè)知識的人民作為標(biāo)準(zhǔn)，而剝奪了“民族精神”（Volksgeist）對法學(xué)所發(fā)揮之影響，他也就因此陷入自然主義的泥淖中，此種自然主義會排除掉所有法律上的擔(dān)保。另外，F(xiàn)．J．Yon Stahl這位在廣義上屬于歷史法學(xué)派的國家法學(xué)者所持之立場，亦饒富意義，見其著：Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft（Berlin 1848），如今該文可見諸由Hermann Klenner重新編輯出版的Kirchmann著作（Haufe—Verlag 1990），S．49—77。Kirehmann乃是一位固執(zhí)己見、毫無妥協(xié)余地（他在1848年的時候是柏林刑事法院的首席檢察官．1850年被調(diào)往Rabitor地區(qū)，1856年至1863年留職停薪，最后則未享優(yōu)遇即遭解職）、又在思想上極具生產(chǎn)力的人物，他的法律批判具有廣泛性與極端性，而這也使他成為自由法運動的先驅(qū)。關(guān)于此點之進一步討論，可參見下列文獻：Lasson/Meineke．J．H．Von Kirchmann als Philosoph（Halle 1885）。1847年的時候，Meineke正好是高年級學(xué)生，也見證了下述事件（S．153）：“首席司法顧問Rudorff，同時也是此地大學(xué)的教授，薩維尼最忠實的追隨者之一”，私底下對剛聽過的Kirchmann演說“大表憤慨”。
[3]原稿在這里誤植了“die這個冠詞。
[4]釋義學(xué)與實證法律的成功連結(jié)，與“法學(xué)意義下的法律”（rechtswissenschamiches Recht）具有相同含意。它制造出實證法的良好形式。無論就理論角度或?qū)嵺`角度而言，耶林法律思想的樞紐——其源于歷史法學(xué)派——均蘊含于此。關(guān)于這一點，可參照耶林為其與日耳曼法學(xué)者Gerber自1857年以降共同編輯出版的期刊所賦予之具有綱領(lǐng)意味的刊名：《當(dāng)代羅馬與德意志私法釋義學(xué)年鑒》（Dogmatisches Jahrbucher des heutigen romischen und deutschen Privatrechts），該刊物自1893年第二十卷以后稱為《耶林年鑒》（Jherings Jahrbucher）。耶林理論意義下的釋義學(xué)，乃法律專業(yè)信念之規(guī)范性基礎(chǔ)。
[5]在此處，人們或許會覺得能夠重新聯(lián)想到Julius von Kirchmann（見前注32）的那一句論斷．它很快就成了廣為傳誦的諺語。它并不是使用“大筆一揮”（Federstrich）這個措辭，而是“立法者更動三個字，整座圖書館盡成廢紙堆”（drei berichtigende Worte des Gesetzgebers und ganze Bibliotheken werden zur Makulatur）。Kirchmann名句的脈絡(luò)，其實遠較此為狹隘。它所指涉的，應(yīng)該是那些其館藏就思想而言，單獨由實證制定法之謬誤汲取養(yǎng)分的“圖書館”�？蓞⒄誈ottfried Neepe于1938年發(fā)行的版本，第37頁；此外，這個版本附有一篇前言，其中舉出了有力的理由，使該部著作得以為納粹時期的自由法學(xué)派學(xué)者所用。
[6]法國民法典（Code Civil）適用于1795年被法國并吞、1801年在形式上被轉(zhuǎn)讓給德意志帝國的萊茵河左岸地區(qū)，并且立即生效，也就是在1804年生效。自1808年以降，它也被引進到萊茵邦聯(lián)的一些成員國中。vgl．kiser，Handworterbuch der Deutschen Rechtsgeschichte，s．v．code civil（1971），Sp．621f．。
[7]這發(fā)生在1806年8月6日，伴隨著皇帝Franz二世的遜位。
[8]在1813年10月。
[9]在1866年7月至8月間。
[10]就各項線索看來，此一評論應(yīng)該是針對哥廷根的著名帝國法學(xué)者Putter所發(fā)。的確，這樣的評論實非允當(dāng)，這點也可從耶林在文中所使用的“似乎”（soll）這個詞看出來。不過，在Putter這個人身上，確實具備了此一傳言在其至少任教過五十年的大學(xué)里．得以形成之所有前提，而1837年進入哥廷根大學(xué)就讀的學(xué)生耶林，自然對此有所耳聞。Putter是最后一位偉大的帝國檔案學(xué)者（Reichspublizist），而事實上，正好就在帝國瓦解的1806年，基于大學(xué)法庭的一項決議．他因為精神耗弱而須受監(jiān)護。時間上的重疊，雖然只是巧合，因為他的精神疾病早在之前即已顯現(xiàn)征兆，并且導(dǎo)致有人在1805年間試圖勸說這位生于1725年的學(xué)者考慮退休[Vgl．Wilhelm Ebel，Der Gotinger Professor J．St．Putter aus Iserlohn（1975），S．56）]；然而這項時間上的重疊，自然會引發(fā)對兩者間關(guān)聯(lián)的想象。[13]倘若法學(xué)不能隨時保持警覺，那么實證主義所散播的雜草種子，就會迅速蔓生，使
[11]在此處，原稿上還出現(xiàn)了下述字樣：“羅馬法的持續(xù)性”（Rom．R．Dauerhaftigkeit）。它跟下述被刪去的句子有關(guān)：“然而，從羅馬法的例子來看，即可得知，這項指摘根本無法被證實為一般的真實情況�！币衷诒酒菡f稍后的部分中，才討論到羅馬法的典范性。
[12]耶林乃是“涵攝機器”（subsumtionsautomat）這個論戰(zhàn)性圖像的思想上催生者。Jacques de Vaucanson（1709—1782）這位提出多項發(fā)明的機械工程師所造的機器鴨，可作為該圖像的一個鮮明事例；這位工程師也曾因為對紡織機進行改良，而聲名大噪。Vgl．Jhering，zweck I，2．Aufl．（1884）．s．394：“從前面把案件送進判決機器中，它就會變成判決，從后面送出。”與此相關(guān)聯(lián)的、對那些成為法律機器中無靈魂的工具的法官，所提出的非難，很快就發(fā)揮巨大影響，并且為那宣傳著“法官國王”（Richterk6nig）的自由法運動，提供不少助力。參照Maxweber在1911—1913年間寫成的《法律社會學(xué)》（Rechtssoziologie）（1960年由winkelmann出版的學(xué)生版）第281頁：“ 在現(xiàn)代的法律實務(wù)工作者看來，那種受到純粹條文解釋與契約解釋之拘束的自動機器所形成的狀況——在其中，人們從上面丟人案件事實與費用，然后這個機器就會 從下面吐出附理由的判決——是一種次等、無創(chuàng)見的想象，而且，隨著法典化的形式制定法的普遍化，它也越來越窘態(tài)畢露。它（亦即，法律實務(wù)工作者的內(nèi)在等級 意識型態(tài)）為法官提出進行“創(chuàng)造性”法律活動的主張，至少要在制定法失靈之處如此。“自由法”的學(xué)說則提出證據(jù)，說明這樣的失靈原則上是所有制定法的命 運，因為它們面對的是事實的非合理性，也就是說，在眾多案件里，單純的解釋不過是表象，判決其實是依照具體的價值權(quán)衡而作成，而非依照形式的規(guī)范，它也必 須如此成就�！币舱垍⒁奟egina Ogorek，Richterkonig oder Subsumtionsautomat？Zur Justizheorie im 19．Jahrhundert（1986），S．221。
[13]在 后來經(jīng)刪修的第一份草稿中，原本的后半句是：“每個時代的法律科學(xué)都會清楚看到，它的死敵（更早之前用的是‘頭號敵人’）就出在實證主義身上，它必須通過 與實證主義進行殊死斗爭的考驗。”——今天，我們可以由經(jīng)驗得知（耶林還沒能有這樣的經(jīng)驗），那種將法律之運用貶低為一種機械式的規(guī)范設(shè)定（Normsetzung）的想法，也會使極權(quán)主義（Totalitarismus）的夢魘成為可能。這種現(xiàn)代國家的過剩發(fā)展現(xiàn)象（Exzesse），并不僅僅是因為那些認(rèn)為可以不需要法律，或者可藉由自由法式的偽法律（Pseudo—Recht）來貫徹其“理念”的狂熱份子，而是在（似乎是）更大的程度上，因為那些蒼白的、只知進行規(guī)范適用的法學(xué)家們，才成為可能。因而，耶林對這個“死敵”還不算提出了過度的抨擊。
[14]耶林在這里指的是Theodosius II與Valentinian III在公元426年所頒布的援引法（Zitiergesetz，CTh．1，4，3）。根據(jù)該法，只有Papinian、Paulus、Gaius、Ulpian、Modestin這五位法學(xué)家的著作具有法律效力。在這五位當(dāng)中，Gaius并不屬于在首都具有領(lǐng)袖地位的法學(xué)家，而是一位不折不扣的學(xué)院法學(xué)家與教師。在文獻中援引上述法學(xué)家的見解，還需要滿足一項前提．那就是，引用的文句必須以原著為本，并能對之進行事后比對。在爭議問題上，適用多數(shù)決原則。倘若正反意見相當(dāng)，則以Papinian之見解為權(quán)威。只有到最后，無法從正反意見的衡量中得出較具份量的意見時，法官才可以自己作決定。
[15]發(fā)達于14與15世紀(jì)，主要代表人物是Bartolus（1314—1347）、Baldus（1327—1400）、另外還有．Jason de Mayno （1435—1519）。在對此學(xué)派做負面論斷的評價態(tài)度上，耶林跟隨了薩維尼的見解。參照薩維尼所著之《中世紀(jì)羅馬法史》（Geschichte des romischen Rechts im Mittelalter，VI，2．Aufl．（1834），5．1—25），以及在《使命》（Beruf）一文當(dāng)中的總評（見該文第139頁 以下）：“就事物本質(zhì)而言．在每一個時代里，法學(xué)所處之狀態(tài)，是藉由該時代中，實際上（倘若無法總是從字面上就獲得確定的話）被視為最密切研究客體而受到 探討的事物所具有之價值，而被決定；法學(xué)則總是能夠站在比這個客體更深入一點，或者深入得多的層次上。例如，最早的注釋法學(xué)派學(xué)者就具有一項長處，那就 是，他們不得不以羅馬法的法源作為創(chuàng)新的起點，也就是說，這些法源就是他們的探討客體；相對于此，Bartolus卻已經(jīng)以注釋法學(xué)派學(xué)者的著作，作為其探討客體，這時候，這些著作反而擋在當(dāng)時的法學(xué)家與羅馬法源之間，而這也是為什么Bartolus的學(xué)派遠遜于注釋法學(xué)學(xué)派的主要理由。”今天人們比較傾向?qū)⒑笞⑨尫▽W(xué)家稱為疏證法學(xué)家（Kommentatoren），或者實務(wù)鑒定法學(xué)家（Konsiliatoren）。vgl．Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，2．Aufl．（1967），S．80 ff．。 在這背后其實逐漸出現(xiàn)了一種新的評價，這種評價方式認(rèn)為，疏證法學(xué)派抱持一堅決立場，將那些能輔佐實務(wù)的論著，置于那些藉由明確理論建構(gòu)，而將法律提升為 一種精神力量，并且使之具有可計算性的論述之上，即便那些輔佐實務(wù)的論著并未提出一種具有其獨特基礎(chǔ)的思想立場。這樣的堅決態(tài)度，其實已經(jīng)顯露出與自由法 運動理想的類似之處。耶林與薩維尼所強調(diào)的、后注釋法學(xué)派所具有之形式主義、拘泥文義的傾向，以及由此所顯露出來的思想上的不自主狀態(tài)，雖然并未遭到否認(rèn) （vgl．Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，S．82 mit Nachweisen），但被認(rèn)為是無關(guān)緊要的。
[16]比較正確的說法應(yīng)該是：“在公元2世紀(jì)以及3世紀(jì)前半葉”。
[17]醫(yī)學(xué)上的專業(yè)術(shù)語：“一般性的精神力量與體力衰退；老化現(xiàn)象的虛弱狀態(tài)�！�
[18]在手稿上，耶林加上了“—Unger—”的字樣，頗堪玩味，參照前注1�！爸x天謝地”云云的整句呼求語，是作者事后所添加。
[19]在手稿的頁邊留白部分，耶林親手寫下下述評注：“其原因：不信任其固有之力量——受實證素材所操控（knkung）（？）——其原因在于不充分的科學(xué)養(yǎng)成教育�！�
[20]人們可以在口語演說中，對這個畫線的語詞給予強調(diào)。
[21]此處又再度對那種無責(zé)任可言的涵攝機器，提出警告。參照前注12。
[22]受法釋義學(xué)滲透的、獲得正當(dāng)化的實證法，就是科學(xué)性的法律，它理應(yīng)具有此性質(zhì)。參照前注4。
[23]“釋義學(xué)、實際的法、生活”這個三和弦（Dreiklang）（在手稿中，最先寫的是“生活”，然后換成“在釋義學(xué)中”，最后又換回“生活”），就是耶林用以掌握羅馬法方法的主要特征。保存于遺稿中的、本演說的關(guān)鍵詞綱要里面，在討論到古代世界時提到了下述的關(guān)鍵詞（Jhering Kasten 17/4 3a Erstes Blatt）：“羅馬生活——Ulpian——對普遍性的信仰�！焙苊黠@地，耶林在這里所想的是，他可以銜接上Ulpian提出的主張，亦即，法學(xué)乃“真正的哲學(xué)”（vera philosophia），它可被稱為“羅馬人的國族哲學(xué)”。參照底下第142頁。在第一份草稿的第三頁中，談?wù)摰健傲_馬法的科學(xué)究竟蘊藏在哪里”這個問題的時候，下述的關(guān)鍵詞也指出了同一件事：“自由的精神——實證主義——自然”。Ulpian代 表了古典晚期的科學(xué)觀點，這種觀點的基礎(chǔ)．是將人類學(xué)式的自然觀察方式、“實證的”法律形式主義以及（在這個先在條件框架下活動著的）法律續(xù)造的“自由 ”，結(jié)合在一起。這項觀點，其實可以整合到當(dāng)時耶林在《精神》一書中已經(jīng)公開表明的見解中，關(guān)于此點，參照本書附錄論文《耶林的法律演化論》，第130頁以下。
[24]這里指的是，自Bologna以 降的近代法律，總是一再地脫離生活。關(guān)于這一點，底下還會有更進一步的闡述。原本接在這句話之后的下一句話，也指出同一件事，但它因為稍后段落鋪陳之緣 故，而遭刪除：“現(xiàn)代世界的法學(xué)，則有部分是在那些脫離了生活的領(lǐng)域中，也就是在哲學(xué)與歷史中，去尋找科學(xué)性。”在這里人們會注意到——具有典型浪漫主義 色彩的——現(xiàn)實性概念與生活概念的模糊性。耶林在羅馬人身上，看到了一種被法律的精神所充滿的生括，在其中，是藉由法律（Recht）來探求法律科學(xué)（Rechtswissenschaft）。另一方面，在其他時代的發(fā)展里，他則看到了前景黯淡的、無思想活力的實務(wù)運作，而且這樣的運作還深陷于空洞的實證主義泥淖中。關(guān)于此點．尚請參照注21。
[25]這 樣的段落后來并沒有出現(xiàn)，或者，在演說中．它被耶林那用來期許當(dāng)時法學(xué)家要實現(xiàn)的理想圖像所取代，這個理想圖像，也是他在《羅馬法的精神》里描繪出的羅馬 法學(xué)家圖像。這個他努力發(fā)掘，但卻無功而返的奧秘，在于下列問題：為何羅馬人能夠藉由“生活”本身，如此成功地抗拒劣質(zhì)的實證主義，并且走向一條對法律進 行“富有精神”的探討之路。他對自己在各個著作中，就此一問題所給予之解答，感到滿意，而這樣的解答，其實仍停留在薩維尼的歷史法學(xué)派所給予的浪漫主義式 解答的階段上：在羅馬，法律的精神就是生動地展現(xiàn)歷史性（Geschichtlichkeit）的自身。耶林據(jù)此而認(rèn)為，羅馬法學(xué)家不需經(jīng)過反思與批判，就能夠在生活當(dāng)中發(fā)現(xiàn)到法律的各個真理。Vgl．Geist III 1，§59，4．Aull．（1888），S．316（這段文本歷經(jīng)了擴充，也在風(fēng)格上略做了調(diào)整，但實際上仍然大致符合第一版的內(nèi)容1．Aufl．1865，s．298）：“ 在羅馬法學(xué)家的探討方式中，從來沒有出現(xiàn)過的情況是，在歷史與法哲學(xué)的探究途徑上，追溯到法律的最終泉源；他們也從來沒有發(fā)展出一套理論配備，使他們能夠 將他們的一般直觀以及他們的方法，當(dāng)作研究的對象，而進行探討……他們從來沒有想過，要藉由他們的思考方式，技術(shù)性地由事物（Sache） 當(dāng)中抽離出來，將事物加以孤立，并且使自己作為一個不偏不倚的觀察者，與之對置，就好像在進行批判時必須采取的做法一樣。就此范圍而言，在他們那里，知識 與判斷是一體的，也可以說，在此范圍內(nèi)，這兩者就是從他們本身發(fā)展出來的、具有生命的部分�！币譃樵诖擞^點下開展的分析，賦予了一個相當(dāng)?shù)踉幍臉?biāo)題（S．325=306）：“對羅馬法理論之實質(zhì)批判”。每當(dāng)羅馬法很明顯地遵循著某種理論性的后果而開展．并且因而使耶林的名言（S．321=S．303） ——“實際上會出現(xiàn)的事情，并不是那些被邏輯所設(shè)定的事情，而是那些被生活、交易、法感所設(shè)定的事情……”——遭到挑戰(zhàn)時，他則會宣稱一項技術(shù)性的反駁 （這項技術(shù)性的反駁取得了壓倒性的成功，但是完全欠缺理論基礎(chǔ)），認(rèn)為這里所涉及的只是學(xué)院式的概念。它們無法主張對于生活拘束性。關(guān)于此點的進一步討 論，參見本書附錄之論文《耶林的法律演化論》，第150頁以下。
[26]這個使用縮小文字的段落，在手稿上遭到刪除。耶林恐怕是清楚認(rèn)知到，在這些句子里并沒有提出任何分析，只是提供了一些圖像。
[27]它從11世紀(jì)末一直延續(xù)到13世紀(jì)中，從Inlerius（ca．1060—1125）一直到Accursius（ca．1183—1263）。vglHermann Lange，Romisches Recht im Mittelalter Band I。Die Glossatoren（1997）。另外也請參照筆者對該書之評論，見Juristenzeitung（1997），Sp．1001—1002。
[28]這個字在口頭朗誦時，并不是很清楚——有一說認(rèn)為現(xiàn)場誦讀的是“夢想”（Traum）這個字。從遺稿當(dāng)中關(guān)于這份演說的草稿看來（JK 17/4），正文中的說法可獲得證實。誰若是在快要渴死的時候，站著將一杯酒一飲而盡，并因此成為偏激份子，那么他實際上應(yīng)該是處于“暈�！睜顟B(tài)，而不是在“做夢”。
[29]在原稿的頁緣上，寫著一句話，更加強了此處的陳述：“羅馬法從生活中取得了越來越高的地位�！�
[30]同注27。
[31]很 明顯，這里的生活概念具有模糊性。當(dāng)如同后注釋法學(xué)家這類的實務(wù)家們轉(zhuǎn)向生活的時候，這樣的做法并沒有帶來太多幫助。他們并沒有在其中找到羅馬法的精神。 倘若他們能夠事先鉆研羅馬法，并且藉助它而使現(xiàn)實高貴化。那么他們原本能夠成就耶林所說之事。在這里，先前提到的那個耶林已經(jīng)觸及的、但對其而言仍為一項 奧秘的問題，又再度浮現(xiàn)（參照前注54與55）：羅馬法的精神——那個從Bologna的 時代以來就在書本中被鉆研、由古代羅馬的法律文獻片斷構(gòu)筑而成的精神——曾經(jīng)被古代的實務(wù)家在生活中尋得，但這件事情如何可能？耶林認(rèn)出了羅馬法的哲學(xué)內(nèi) 涵，這點無人能出其右。然而由于他遵循了從歷史法學(xué)派那里承繼而來的理論前提，因此他無法掌握到下面這一點：這些哲學(xué)內(nèi)涵——羅馬法學(xué)家藉之來規(guī)制生活關(guān) 系——本身就可追溯到一些在歷史層面上可證實的思想繼受過程，這些過程使羅馬的法律現(xiàn)實獲得了靈性，而可被認(rèn)知為一種復(fù)雜的思想上成就，此種思想上成就雖 非產(chǎn)生自實務(wù)，卻存續(xù)于實務(wù)中，并顯得恰如其分。
[32]伴隨著Jacques Cujaz（1521—1590），在意大利文藝復(fù)興文獻學(xué)影響下被催生的Bourges人文主義學(xué)派，也臻于顛峰。Vgl．Koschaker，Europa und das romische Recht，3．Aufl．1958。S．109。
[33]這里所指的．是除了已經(jīng)明確舉出的Cujaz之外，法國方法（mos Gallicus）的優(yōu)雅學(xué)派的其它偉大法學(xué)家，例如Alciat（1492—1550）、Faber（1557—1624），以及Donellus（1527—1591）。Vgl．G．Astuti，Mos italicus e mos gallicus （1937）；G．Kisch，Humanismus und Jurisprudenz（1955）。Vgl．Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，2．Aufl．（1967），S．166 ff．。關(guān)于此一思潮在荷蘭的繼續(xù)開展，參見Canoy—Olthoff/Neve．Hollandische Eleganz （1990）。
[34]實際上，源于Bologna的意大利方法（mos Italicus），在人文主義的法國方法（mos Gallicus）之旁，繼續(xù)發(fā)揮著影響，就德國的發(fā)展而言，它特別是在萊比錫形成了堅固的堡壘。vgl．Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，2．Aufl．（1967），S．93．207 f．．210。