【作者按】本文已在《法制日?qǐng)?bào)》上發(fā)表。編輯在發(fā)表時(shí)，增加了若干內(nèi)容。我理解編輯的想法，但我并不認(rèn)為司法中的“欺騙”與“自欺”“昭示了人類社會(huì)在面對(duì)疑難困境時(shí)的悲劇性”。相反，我認(rèn)為這是一種喜劇。特此說(shuō)明。
布萊恩·比克斯在他的《法律、語(yǔ)言與法律的確定性》一書中，提到一位美國(guó)法官曾通過(guò)拋硬幣的方式作出裁判。我跟蹤他的注釋，查閱了那一期的《國(guó)際先驅(qū)論壇報(bào)》。報(bào)道里說(shuō)，俄勒岡州的一位法官RalphCurrin，在審理一個(gè)違反交通法規(guī)的被告是否有罪時(shí)，由于不能基于證據(jù)作出判決，他選擇了拋硬幣的方式來(lái)作決定。一個(gè)專門負(fù)責(zé)司法不當(dāng)?shù)奈瘑T會(huì)提議對(duì) RalphCurrin法官進(jìn)行訓(xùn)斥或免職。不過(guò)我沒(méi)有找到后續(xù)的報(bào)道，不知道“后事如何”。我也不太關(guān)心這件事的結(jié)果，因?yàn)槲腋信d趣的是一個(gè)更一般性的問(wèn)題：用拋硬幣的方式來(lái)裁判合法嗎？
比克斯提供了兩個(gè)反對(duì)拋硬幣判案的理由。第一個(gè)理由是，我們相信重大的決定不應(yīng)以隨意的方式作出。我們或許可以接受法官作為準(zhǔn)立法者或道德立法者作出的判決，卻無(wú)法接受拋硬幣的方式，因?yàn)閽佊矌胚@種方式?jīng)]有給選擇提供任何合理的理由。第二個(gè)理由是我們不喜歡不確定性。這也是我們反對(duì)法官立法的理由。我們希望法官的裁判能以實(shí)際發(fā)生的判決為基礎(chǔ)，而不是自己創(chuàng)設(shè)新的法律。拋硬幣的方法雖然限制了法官立法，但它提供的答案卻是高度不確定的。
也許這些說(shuō)明是多余的；也許討論用拋硬幣的方式判案本身就是無(wú)聊的。因?yàn)檫@種方式嚴(yán)重違背我們的道德直覺(jué)。不過(guò)，比克斯提出來(lái)的另一個(gè)問(wèn)題可不那么無(wú)聊。這個(gè)問(wèn)題是：如果一個(gè)疑難案件不止一個(gè)正確答案，而且這些答案之間具有不可通約性時(shí)，拋硬幣判案合法嗎？
“惟一正解論題”是德沃金提出的一個(gè)重要觀點(diǎn)。德沃金認(rèn)為，即使在疑難案件中也存在惟一的正確答案。他提出了用以建構(gòu)惟一正確答案的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是適切性標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)要求法官的判決與過(guò)去的政治決定一致。另一個(gè)是道德正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。德沃金意識(shí)到在司法實(shí)踐中，我們已經(jīng)擁有的論據(jù)可能無(wú)法使我們作出肯定或否定的判斷，但他認(rèn)為他的惟一正解論題至少在原則上是可能的。他選擇了一位超人法官來(lái)示范這種方法的有效性。
然而，德沃金的惟一正解論題，也面臨著原則上不可能的挑戰(zhàn)。這個(gè)挑戰(zhàn)就來(lái)自“不可通約論題”。約翰·麥基最早從不可通約性的角度對(duì)正確答案論題提出了挑戰(zhàn)。所謂不可通約性，按照拉茲的定義，如果存在A和B兩個(gè)價(jià)值，沒(méi)有一個(gè)價(jià)值優(yōu)于另一個(gè)價(jià)值，而且它們也不是同等的價(jià)值時(shí)，這兩種價(jià)值就是不可通約的。正如菲尼斯所指出的，德沃金的惟一正解論題事實(shí)上共享了功利主義的一個(gè)深層的、在他看來(lái)是極端錯(cuò)誤的假設(shè)：基本善和體現(xiàn)基本的善的事態(tài)具有可通約性。他認(rèn)為這個(gè)假設(shè)對(duì)德沃金的法律理論不是無(wú)關(guān)緊要的，而是他的法律理論的本質(zhì)所在。
在菲尼斯看來(lái)，德沃金提供的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)是不可通約的。說(shuō)一個(gè)最佳判決要同時(shí)滿足“適切性”標(biāo)準(zhǔn)和 “正當(dāng)性”標(biāo)準(zhǔn)，就好像說(shuō)一篇好小說(shuō)應(yīng)該滿足“最短和最浪漫”或“最具英國(guó)風(fēng)味和最深?yuàn)W”這類標(biāo)準(zhǔn)。這類說(shuō)法是毫無(wú)意義的。一篇小說(shuō)可能稍長(zhǎng)一些但更浪漫一些，另一篇小說(shuō)可能更短一些卻更少一些浪漫，我們?nèi)绾螞Q定哪篇小說(shuō)是最佳小說(shuō)呢？同理，根據(jù)德沃金的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，如果一個(gè)判決稍微多一些適切性，但稍微少一些道德正當(dāng)性，而另一個(gè)判決具有稍微多一些的道德正當(dāng)性，卻稍微少一些適切性，我們?nèi)绾闻袛嗄囊粋�(gè)答案是最佳判決呢？如果不存在可以用來(lái)比較這些不同標(biāo)準(zhǔn)的尺度，德沃金所謂的“權(quán)衡”不過(guò)是要求我們認(rèn)真地考慮所有相關(guān)的因素和選擇，但這種考慮未必能獲得惟一正確的答案。
不可通約性的主張看上去是違反直覺(jué)的。因?yàn)槲覀兘?jīng)常會(huì)在不同的價(jià)值中作出選擇。例如，雖然我很想吃一塊面包，但如果我的孩子也想吃的話，我會(huì)毫不猶豫地讓給孩子吃。又如，雖然我們不能說(shuō)畢加索的畫比倫勃朗的畫更好，但完全有理由說(shuō)他比我畫的要好。不過(guò)，這些事實(shí)不足以構(gòu)成對(duì)不可通約論題的批駁。菲尼斯提到了兩個(gè)可能的解釋。
首先，菲尼斯指出了選擇的某些現(xiàn)象學(xué)特征，比如，我們認(rèn)為某些價(jià)值優(yōu)于其他價(jià)值，是因?yàn)橐坏┳鞒鲞x擇之后，我們就會(huì)相信支持這個(gè)選擇的理由比其他理由更有價(jià)值、更正確，我們甚至?xí)J(rèn)為這個(gè)選擇是惟一正確的。在菲尼斯看來(lái)，在不同價(jià)值之間的選擇其實(shí)并不是受“正確答案”指引的，而是在選擇者的情緒和意向中確立的。
其次，人們?cè)诓煌膬r(jià)值之間作出選擇，除了要計(jì)算這些價(jià)值的分量外，更多地是依賴于其他的因素，比如某種難以抑制的渴望、預(yù)先決定了的目標(biāo)、傳統(tǒng)或習(xí)俗等。只有結(jié)合這些額外的要素，這些不同的價(jià)值才可能排出一個(gè)次序來(lái)。但是，由于這些額外的要素本身也是不同的，所以每個(gè)人對(duì)這些價(jià)值的排序也是不同的。如果我們不能確定一個(gè)比較各種價(jià)值的結(jié)構(gòu)，不同的價(jià)值排序之間依然是不可通約的。德沃金的惟一正解論題之所以難以成立，就是因?yàn)樗麩o(wú)法為這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)提出一般性的比較結(jié)構(gòu)。
不過(guò)，菲尼斯也指出，德沃金對(duì)惟一正解的兩個(gè)維度的討論，促使我們更清楚地了解了什么是疑難案件。只有當(dāng)一個(gè)案件存在多個(gè)正確答案，而且理性自身(不管是法律的或道德的)缺乏將其中一個(gè)認(rèn)定為最佳答案的手段時(shí)，這個(gè)案件才是真正的疑難案件。在此類案件中，聲稱存在惟一正解的主張是毫無(wú)意義的。
如果菲尼斯的說(shuō)法是正確的話，就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)有趣的問(wèn)題：在面對(duì)兩個(gè)同樣好、但又不可通約的答案時(shí)，法官不但必須做出選擇，而且還要相信他選擇了一個(gè)最正確的答案，這在邏輯上如何可能呢？這一困難使得比克斯相信，當(dāng)法官宣稱在這類案件中存在惟一正解時(shí)，他們是在欺騙。這種欺騙可能是針對(duì)其他人的，但根據(jù)菲尼斯所說(shuō)的選擇的現(xiàn)象學(xué)特征，法官一旦作出決定，他也可能會(huì)真誠(chéng)地相信這個(gè)選擇是最佳的，在這個(gè)意義上他成功地欺騙了自己。
司法中的“欺騙”與“自欺”并不是日常生活中所說(shuō)的道德意義上的“惡”，而是昭示了人類社會(huì)在面對(duì)疑難困境時(shí)的悲劇性。這些情境是否普遍、對(duì)于維護(hù)司法威嚴(yán)是否有用以及有多大功用，或許應(yīng)該由法社會(huì)學(xué)家來(lái)回答。我們這里想說(shuō)的是，如果不可通約論題為真，拋硬幣看上去就是一種誠(chéng)實(shí)的做法。因?yàn)樵谶@種情形中，選擇哪一種答案已經(jīng)不重要；重要的是作出一個(gè)選擇。法官面對(duì)此種困局，也應(yīng)該直率地宣稱，他無(wú)法在多個(gè)同樣正確的答案中作出選擇；他之所以選擇其中一個(gè)，只是因?yàn)榉ü俚穆氊?zé)要求他作出一個(gè)選擇。只不過(guò)我們太不喜歡這種過(guò)于直率的方式罷了，因?yàn)樗^(guò)于違背人的道德直覺(jué)。