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第一節(jié) 基本譜系

本文所說(shuō)的“法學(xué)家”，細(xì)予分梳，其實(shí)包括通常所謂的“法學(xué)家”與“法律家”，亦即法學(xué)教研人員和法律實(shí)務(wù)工作者兩部分。其內(nèi)涵與外延等同于筆者曾經(jīng)闡說(shuō)過(guò)的“法律公民”或者“法學(xué)公民”。② 實(shí)際情形是，很多時(shí)候，包括近世中國(guó)在內(nèi)，法學(xué)家亦即法律家；反之亦然。吳經(jīng)熊、楊兆龍和林紀(jì)東以法學(xué)家之身，同時(shí)投身司法實(shí)務(wù)，相得益彰，不以為忤；一些杰出的法官和律師，打理案件的同時(shí)，鐘情著述，將實(shí)務(wù)心得付諸字紙，甚至有理論創(chuàng)獲，從另一面提供了適例。正是在此，法律之為一項(xiàng)世俗的職業(yè)與法學(xué)之為一項(xiàng)精神的探討，經(jīng)由同一個(gè)體分別從事的“立功”與“立言”活動(dòng)，獲得了有機(jī)協(xié)調(diào)，而凝結(jié)成法意，積淀為法律傳統(tǒng)，以文字為載體，傳諸后輩，蔚成民族的法律思想歷史，中國(guó)文明法律智慧的見(jiàn)證。因而，就學(xué)術(shù)史而言，后人清點(diǎn)文字，佐證于史，釋證于事，印證于古今，撲面盈眶的，當(dāng)然還是“立言”。也就因此，本文所述所論，基本即取材于此，而以“法學(xué)家”統(tǒng)而通謂之。

其次，對(duì)于法學(xué)家之代際劃分，自然的輩分沿承當(dāng)然是一個(gè)重要的參考，但卻非主要或者唯一依據(jù)。實(shí)際上，本文所述之第二、三代法學(xué)家，其間年齡確有距離，但也可能極相仿佛，根本不足一代人。而第五代際的成員之間，彼此年齡相差卻可能近乎一代。此為普遍現(xiàn)象，不特法學(xué)，也不特中國(guó)。如梁漱溟先生生于1893年，毛澤東氏同庚。可若論輩分，后者至少應(yīng)呼“梁老師”。胡適之與傅斯年齒德相若，但恰為師生。又如吳經(jīng)熊氏生于1901年，卒于1986年；蔡樞衡氏生于1904年，卒于1983年。二人年齡相若，可倘論學(xué)術(shù)代際，則差別正好一代人。因?yàn)閰鞘铣龅烙诙�十年代中期，至三十年代中期蔡教授登堂入室、辟雍讜論之際，前者儼然已為學(xué)界前輩了。職是之故，首先以自然代際為基本線索，將思想的沿承與嬗變，學(xué)術(shù)風(fēng)格的形成與轉(zhuǎn)換，學(xué)界人物的升沉與聚散等等因素，凡此綜予考評(píng)，聯(lián)合為判，庶幾可得平允之論。

本文以上述四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，將迄今為止百年間的法學(xué)公民，大致梳分為五代。即清末變法改制期間登臺(tái)的為第一代；二十年代初期以降，接受了現(xiàn)代西式法律教育的法律從業(yè)者逐漸上場(chǎng)，面對(duì)新問(wèn)題，秉持新理念，嘗試新范式，整個(gè)法學(xué)面貌為之一變，真正純粹法學(xué)意義上的中國(guó)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，濫觴于此，為第二代；三十年代中期前后，受教于第二代，更有一批新人入圍，業(yè)精于專，學(xué)見(jiàn)乎平，秉持專家本色，堅(jiān)持學(xué)理探討，注重中國(guó)問(wèn)題，將已然啟其端緒的中國(guó)法學(xué)傳統(tǒng)，漸予深化與光大，為第三代；1949年江山易主前后，原體制下培養(yǎng)的法律人才剛剛出道，牛刀未拭，蘇式“槍桿子刀把子”教育理念養(yǎng)育的和延安進(jìn)城的社會(huì)主義法律工作者旋即上場(chǎng)，涇渭同流，三十年里斗與被斗，將齟齬寓于共存，為第四代；1977年后經(jīng)由高考入讀法律院系的，歷經(jīng)二十載春秋磨練，蔚為今日法學(xué)公民主體，為第五代。

第一代法學(xué)家

第一代法學(xué)家成型于清末民初，其主要人物大略包括沈家本、梁?jiǎn)⒊�、�?yán)復(fù)、伍廷芳和王寵惠等諸公。這輩人構(gòu)成復(fù)雜，既有前清名宿，若沈家本、董康乃至于薛允升者；③又有洋裝新秀，如伍廷芳和王寵惠這樣的留學(xué)生；更有像梁任公、嚴(yán)幾道這樣來(lái)自遜清，卻成為新時(shí)代的啟蒙大師的偉大人物。

當(dāng)其時(shí)，身肩士大夫與知識(shí)分子雙重使命，這輩人東西文化兼有，新知舊學(xué)混然，于承先接后、媒介東西間，將修齊治平的浩然理想落實(shí)為日復(fù)一日的“以法律為業(yè)”的持敬踐履，真可謂“經(jīng)明行修，一國(guó)清選”。其對(duì)西學(xué)新知的接受和傳統(tǒng)資源的吐納，大開(kāi)大合，席地幕天；其對(duì)法制與法意的闡釋，對(duì)于人生與人心的解悟，或壯闊廣博、閎中肆外，或細(xì)致精微、勾沉索隱，開(kāi)啟了此后百年間中國(guó)法學(xué)諸多思緒的先河。微觀來(lái)說(shuō)，對(duì)于帝制中國(guó)傳統(tǒng)刑法的研究，無(wú)人得謂堪立《歷代刑法考》之右；就宏觀而言，則今日許多話題，早已于任公那支飽含情感的筆下汩汩流出，啟發(fā)、鼓舞了一代代熱血青年，今天依然振聾發(fā)聵。若論日復(fù)一日，研索經(jīng)典的功夫，《法意》的譯者真正是知識(shí)分子的楷模，絕非自詡什么主義，卻絕不肯下功夫讀書(shū)的虛驕淺薄之輩所能想象。而要說(shuō)比才氣講學(xué)養(yǎng)，上述諸公，哪一個(gè)不是學(xué)富五車(chē)、才情橫溢、昆山片玉、倚馬可待之士，哪一個(gè)不是吞吐六合、真正具有國(guó)際眼光、放眼長(zhǎng)遠(yuǎn)而近處著手的睿智君子。今日來(lái)看，窮弱老大之國(guó)竟然出了個(gè)王寵惠（以及第二代際的吳經(jīng)熊），在國(guó)際法律論壇上庶幾占有一席，正像好歹有個(gè)胡適之，代表中國(guó)文化人出出頭露露面，也真是奇跡，也真是苦難中國(guó)的福氣。如此這般，他們不僅完成了對(duì)于傳統(tǒng)律學(xué)的終結(jié)，并且開(kāi)啟了現(xiàn)代法學(xué)的先河，中國(guó)的法律智慧由此不絕如縷，庚續(xù)發(fā)揚(yáng)，若非二十世紀(jì)中期以還長(zhǎng)近三十年的荒廢，則成果必然輝煌無(wú)比。勞筋骨，傷肺腑，始作俑者大豪杰，是為第一代法學(xué)家。

第二代法學(xué)家

第二代陣容齊整，舉其犖犖大端者就有王世杰、楊鴻烈、程樹(shù)德、錢(qián)端升、吳經(jīng)熊、徐朝陽(yáng)、梅汝敖、胡長(zhǎng)清、林紀(jì)東、張志讓、張君勱、丘漢平等人。有第一輩啟蒙墊底，不少?gòu)?fù)有負(fù)笈海外的陶養(yǎng)，這輩人均學(xué)有所成，各精一業(yè)，馬工枚速，蔚成專家，而各因世道人心的遽變，雄才不展，未臻大家。④ 但是，其為一個(gè)民族的法律生活發(fā)言，代表著一個(gè)浩瀚人文類型的法律智慧，因而，其學(xué)其著，即便置諸世界學(xué)術(shù)之林，亦有其不可取替之地位。如果說(shuō)第一輩法學(xué)家中的不少人堪稱民族法律生活的精神導(dǎo)師和精神領(lǐng)袖的話，那么，第二代或者為官，或者治學(xué)，只能各守職業(yè)與專業(yè)領(lǐng)域，而恪盡精神導(dǎo)師之擔(dān)當(dāng)于不懈。二十世紀(jì)中葉以后，他們各有其選擇，也各有其浮沉，為中國(guó)近代法學(xué)史涂抹上一筆濃重而慘烈的色彩。今日回味，猶且不堪其負(fù)。不管在海峽的哪一邊，固守中國(guó)時(shí)空還是乘桴浮于海，順通或者橫逆，從道抑或從勢(shì)，總的特點(diǎn)都是，面對(duì)紛紜世事、慘烈現(xiàn)實(shí)，要么固有的學(xué)問(wèn)失去精進(jìn)的時(shí)空，要么黑云壓城，滿肚皮智識(shí)只能任其湮滅，作啞巴狀。命大的，熬到晚年趕上情勢(shì)好轉(zhuǎn)，卻已被整得人如枯槁，心如死灰，即將油盡燈滅之際，已然無(wú)所用世了。楊兆龍氏即其顯例，與楊氏同輩的絕大多數(shù)同行，也同樣無(wú)逾其例。即便還能上臺(tái)跑跑龍?zhí)祝�如錢(qián)端升，垂垂老矣，也是連花瓶的妝點(diǎn)效用都無(wú)以發(fā)揮了。——三十年的高壓政策，誰(shuí)說(shuō)沒(méi)有效果？！

第三代法學(xué)家

第三代包括蔡樞衡、王伯琦、李浩培、倪徵燠、戴修瓚、陳謹(jǐn)昆以及王鐵崖、韓德培等先生，論年齡或與第二輩中人相仿佛，而于學(xué)術(shù)譜系言，則正為一代。其教學(xué)也有方，其治學(xué)也卓然。留下來(lái)的著述，落地鏗然有聲，今日捧讀，猶見(jiàn)碩學(xué)風(fēng)采。不僅與上一輩法學(xué)家不分伯仲，而且因有上兩代積累的底子以為基礎(chǔ)，益有精進(jìn)嚴(yán)深處，而構(gòu)成我華夏民族法律思想學(xué)說(shuō)之重要遺產(chǎn)。其中，如蔡樞衡先生所撰《中國(guó)刑法史》，是《歷代刑法考》之后，漢語(yǔ)同類著作中最為杰出者；如李浩培先生、倪徵燠先生和韓德培先生的國(guó)際法研究，真正堪謂世情通達(dá)、具有國(guó)際眼光。

但是，與第二代法學(xué)家一樣，這一輩學(xué)人同于壯年遭遇整個(gè)國(guó)族急劇轉(zhuǎn)型時(shí)期，多數(shù)情形下欲語(yǔ)不得，只好封筆，沉默中打發(fā)了滿腹經(jīng)綸，于其中一些人而言，則是永遠(yuǎn)封埋。多數(shù)人更是慘遭整肅，身心俱傷。“待到山花爛漫時(shí)”，卻已然垂垂老矣，心有余而力不足。一九八0年代中期，曾秉鈞教授曾經(jīng)自況，“一卷在手，一目了然；一卷釋手，兩眼茫然”，實(shí)為其全體之一斑。筆者求學(xué)之時(shí)，多少還能見(jiàn)到這輩學(xué)人的蹣跚身影。手拎一代書(shū)籍慢慢走過(guò)，滿頭銀絲，布衫簡(jiǎn)履之下，一身光輝，書(shū)卷氣息頓然氤氳于校園，曾讓年輕的心跨過(guò)時(shí)空阻隔，遙想一個(gè)早已逝去的繁華夢(mèng)景；側(cè)面斜視，周?chē)�的壯年教師，那些“從公檢法歸隊(duì)的”，更加“不像知識(shí)分子”，益發(fā)增加了祖孫兩代人之間的共同語(yǔ)言。這種特殊的“祖孫兩代人”之間才有共同語(yǔ)言的情形，是這一特殊歷史時(shí)段所出現(xiàn)的特殊景象，我們這撥人，不少想必都曾有過(guò)這一心靈歷驗(yàn)。嗟乎！“桀，吾與汝偕亡！”是的，摧殘士氣，必驅(qū)成一邪魅世界；滅亡的，是中國(guó)人的生活本身。其疑乎？其欺乎？

第四代法學(xué)家

第四代則為大陸換幟前后求學(xué)、出道的。這輩學(xué)者大多經(jīng)歷坎坷。一些人自始即被打入另冊(cè)，直至家破人亡。如江平教授，自莫斯科大學(xué)法律系畢業(yè)回國(guó)，趕上大鳴大放的陽(yáng)謀時(shí)節(jié)，年不足而立，而家破人亡，身心俱受摧殘，從此被迫沉默二十年，在勞力與誅心的煉獄中聽(tīng)任流年似水。對(duì)于多數(shù)人來(lái)說(shuō)，青年讀書(shū)，而校園內(nèi)外如火如荼；壯年遭難，輕則干校，重則牢獄，在整人與挨整中，彼此簡(jiǎn)直都是一佛出世，二佛升天，而絕大部分于一場(chǎng)一場(chǎng)的“陽(yáng)謀”中重復(fù)登臺(tái)，終遭整肅，美好年華被迫付與錯(cuò)亂；中年重歸書(shū)齋，亡羊補(bǔ)牢，奮筆疾書(shū)，起起仆仆，孜孜不倦，奠立了一九八0年代以降法學(xué)教育和法學(xué)研究的基礎(chǔ)。如筆者這撥人，若說(shuō)慢慢漸能獨(dú)立研究，一些人甚至著書(shū)立說(shuō)，則起點(diǎn)實(shí)為他們當(dāng)年編的那些東西；若說(shuō)今日發(fā)現(xiàn)原來(lái)走了那么多彎路，則原因就在那“起點(diǎn)”實(shí)在欠缺扎實(shí)，甚至一開(kāi)始路向就歪斜了。這輩人現(xiàn)在多為七十來(lái)歲，垂垂老矣，不乏功成名就者。一些人老而彌堅(jiān)，有錢(qián)有勢(shì)，陳言滔滔，憲章學(xué)伐，做派老大。不過(guò)，若從長(zhǎng)遠(yuǎn)學(xué)術(shù)史看，也僅著眼于學(xué)術(shù)，則多乏善可陳，可得流傳后學(xué)者絕無(wú)僅有，亦為今日所可斷言者。

較第四代稍早，卻又似乎算不上第三代際的，如王名揚(yáng)先生、謝懷栻先生，學(xué)問(wèn)精湛，而生不逢時(shí)。僥幸活下來(lái)，卻趕上一個(gè)學(xué)術(shù)規(guī)則窳敗的時(shí)代，他們不免顯得迂腐，只能退守書(shū)齋。王名揚(yáng)先生留學(xué)法國(guó)，壯年歸國(guó)，不旋踵即遭整肅；晚年好歹有機(jī)會(huì)重上講臺(tái)，可萬(wàn)馬齊奔，只手擒云，各拿出家藏機(jī)巧，先生不敵，又只好退避三舍，面壁向隅�！鞍装l(fā)書(shū)生神州淚，盡凄涼，不向牛山滴”，轉(zhuǎn)借詩(shī)意，用來(lái)狀述王先生，卻如此淋漓。如謝懷栻先生，1958年戴右派帽，四年后遣送新疆，勞改十七年，一如同時(shí)代的許多知識(shí)分子，歷經(jīng)磨劫，看盡人世苦難。所幸有弟子張羅，復(fù)嘮“民商法”專業(yè)洋洋自得于工商經(jīng)濟(jì)時(shí)代的光，這才未被這個(gè)世界遺忘�？缮厝A不再，縱然亡羊補(bǔ)牢，畢竟桑榆晚景，只是一抹落山夕陽(yáng)而已，再也不可能喚回晴空萬(wàn)里艷陽(yáng)天。⑤ 凡此人物與事件，遭遇及其悲情，所在多有，觸目驚心，構(gòu)成我民族百年法學(xué)傳統(tǒng)中之最為深重的一頁(yè)。

第五代法學(xué)家

第五代就是若區(qū)區(qū)之四十上下到五十出頭這一撥了。這一代際的法律從業(yè)者，多為“打倒四人幫”以后經(jīng)由“高考”入讀法律院系的，最早不過(guò)77級(jí)，最晚也就是到八十年代中、后期，間有此前的極少數(shù)“工農(nóng)兵學(xué)員”。這前后十來(lái)年間的法科畢業(yè)生，身家背景極相軒輊，而學(xué)術(shù)同輩之間，年齡差別卻幾乎有一代人之巨，亦非罕見(jiàn)，為這一代際同儕的特有現(xiàn)象。趕上全民族“攀登科學(xué)高峰”，進(jìn)行“四個(gè)現(xiàn)代化”建設(shè)的“大好時(shí)光”，論學(xué)習(xí)環(huán)境，遠(yuǎn)較第四代優(yōu)渥；論求學(xué)熱忱，恐怕是二十世紀(jì)中國(guó)最為拼命的一代人；而若論身心資源，則不少人經(jīng)歷了中國(guó)現(xiàn)代史上驚心動(dòng)魄的歲月，“正反兩方面經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)都很豐富”。天時(shí)地利人和一齊而來(lái)，積而至今，法學(xué)界出頭露面的，不少都是這一代際的，儼然挑大梁。

至于四、五代之間如今六十歲上下的法學(xué)從業(yè)人員，與第五代或師友或?qū)W友，與第四代要么執(zhí)弟子禮，要么大大咧咧稱兄道弟，非五則入于四，出四則歸于五，于學(xué)術(shù)譜系言，并不構(gòu)成一代。若論學(xué)術(shù)品味，多數(shù)最為不堪，真正是“要啥沒(méi)啥”，已無(wú)需蓋棺即可論定。實(shí)際上，第五代的“正反兩方面經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)”，不少即直接來(lái)自他們以及更上一代具象的“言傳身教”矣！

第二節(jié) 代際特征及其時(shí)代內(nèi)涵

五代法律公民，總體背景相同，即都生長(zhǎng)和棲息于中華民族三千年未遇之百年社會(huì)—文化轉(zhuǎn)型時(shí)段，共同獻(xiàn)身于中國(guó)文明新型法律智慧的創(chuàng)生與累積過(guò)程，以前赴后繼之接力賽跑，恪盡各個(gè)特定時(shí)段的特定使命，道盡各個(gè)特定時(shí)段的特殊困境，而連綴為一大的歷史斷面，演繹成一大的法學(xué)歲程。若說(shuō)差別，則各有擔(dān)當(dāng)，也各有進(jìn)路；各有機(jī)遇，也各有困境；各有貢獻(xiàn)，也各有局限。非古非今之際，不中不西之間，苦戀苦斗，將中華文明漸引向“法制中國(guó)”的跑道，演繹出一道百年法學(xué)風(fēng)景。在以下的篇幅里，筆者將繼續(xù)沿用代際體例，逐一說(shuō)明。

第一代法學(xué)家

第一代法律公民為一新舊人物的混合體，也是現(xiàn)代職業(yè)法律人正式登臺(tái)之前，以士大夫、官宦和學(xué)者共同拼組的一支特別法學(xué)陣營(yíng)。不少人更是一身而三任，面對(duì)時(shí)代難題，左沖右突，拳打腳踢。其最主要貢獻(xiàn)在于，論事功，則推轉(zhuǎn)舊制，嫁接新制，奠立百年社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型基礎(chǔ)，而與此后的國(guó)、共建制，連綿為一長(zhǎng)程接力整體；論言說(shuō)，則采擷律學(xué)，征引西學(xué)，開(kāi)啟法學(xué)，尤以開(kāi)啟現(xiàn)代漢語(yǔ)法學(xué)垂史，而成我民族法律智慧承先接后之一代。論具體學(xué)術(shù)用力方向，無(wú)論是秉傳統(tǒng)律學(xué)梳理刑法之衍變，還是按照西方理念闡解現(xiàn)代憲政民主與代議政治，均各有擅場(chǎng)，發(fā)而為文，已成百年法學(xué)殿堂的奠基之石，正有待于后人今日細(xì)細(xì)咀嚼。

若說(shuō)第一代法學(xué)家的遺憾，則類如梁任公者（1873－1929），雙目炯炯，天縱英慧，而時(shí)勢(shì)窘迫、荊棘載途、存亡危急之秋，救國(guó)第一，暇不暖席的情形下，不得不親自上陣。自公車(chē)上書(shū)而司法總長(zhǎng)、財(cái)政總長(zhǎng)，宦海浮沉中名利場(chǎng)上淌一趟混水，學(xué)術(shù)乃成救世之具、用世之器。雖然計(jì)其一生，如其夫子自道，“未嘗一日不觀書(shū)，未嘗一日不命筆”，而“出仕”在位時(shí)間實(shí)際上總共不過(guò)三年，⑥但進(jìn)進(jìn)出出，忙前忙后，其分心可知，其用心可知。賀麟教授論謂佛學(xué)大師歐陽(yáng)竟無(wú)“其所述作，均切于身心，激于悲憤，故皆宏毅瓌偉，精力彌滿，感人至深�！雹� 若用來(lái)狀述任公，亦為的評(píng)。但也正因?yàn)榇耍�其著述啟蒙力量有余，而學(xué)理論說(shuō)不足；鼓蕩人心雖萬(wàn)人空巷，而解釋人生則不遑沉潛。中西比較，猶如嚴(yán)幾道《法意》批注種種，每多牽強(qiáng)，魯魚(yú)亥豕；法理研判，因無(wú)實(shí)際法科研修的歷煉，則想當(dāng)然耳。而大人物開(kāi)風(fēng)氣，一言九鼎，應(yīng)者風(fēng)從，則弊從利生，影響及于天下。

若伍廷芳者（1842－1922），為近世中國(guó)留學(xué)西方獲得法律學(xué)位之第一人，也是1876年自“林肯律師堂”畢業(yè)后，以華人之身而獲英國(guó)律師執(zhí)業(yè)資格之第一人。在英交郭嵩燾，1882年投身北洋幕府，位至二品。1898年2月上《奏請(qǐng)變通成法摺》，竭陳“輕典重典，時(shí)為損益，伊古以來(lái)，帝王不相沿襲”之理，⑧ 吁請(qǐng)變法維新，可能是“體制內(nèi)”對(duì)于大清法律不得不改之局最為清醒之人。1902年，與沈家本同任修律大臣，由此開(kāi)啟中國(guó)法律與法學(xué)的現(xiàn)代歷程。道不同不相為謀，終與清廷決裂，舉事辛亥，追隨中山先生，長(zhǎng)外交與財(cái)政。遺編《大清新編法典》，著作《美國(guó)觀察記》、《共和關(guān)鍵錄》等，后人輯有《伍庭芳集》。⑨ 綜其一生，若論法律領(lǐng)域的事功，當(dāng)首推清末變法修律，引進(jìn)西方法制與法學(xué)。清末變法修律亦即移植西方法制，而真正了解西方法制，講明道清，懂得從何下手，進(jìn)而轉(zhuǎn)圜為實(shí)施，當(dāng)事者還是首推伍氏，則秩庸公厥功變法，當(dāng)可想象。平心論史，仁心論人，公心論事，超然之心論學(xué)，我們不妨說(shuō)，正如非梁任公“超過(guò)”沈家本，沈寄簃亦未黯伍秩庸。后世之人居間排比，正屬于不懼深淺也不明深淺。蓋凡此先賢，皆屬非凡之世之非凡之人，各有非凡之擔(dān)當(dāng)，也各有非凡之表現(xiàn)，各有非凡之困局，也各有非凡之超越，彼此無(wú)法替代，而連綿為一大的歷史場(chǎng)景，并奏而成一大的時(shí)代合唱，哪里是非此即彼的簡(jiǎn)單排比所能窮概！七十三年前，寅恪先生曾謂：對(duì)于古人立說(shuō)之“用意與對(duì)象”，應(yīng)予“真了解”�！八�謂真了解，必神游冥想，與立說(shuō)之古人，處于同一境界，而對(duì)于其持論所以不得不如是之苦心孤詣，表一種之同情，始能批評(píng)其學(xué)說(shuō)之是非得失，而無(wú)隔閡膚廓之論�！雹� 回首既往，正視當(dāng)下，誠(chéng)哉斯言！

若董康者（1867－1947），如同伍廷芳，“一生而歷二世”。始則參予清末變法修律，繼則出仕入宦，后復(fù)供役民國(guó)立法，執(zhí)業(yè)律師。其間，與王寵惠共同負(fù)責(zé)編纂刑法，修訂民訴程序，均為當(dāng)記當(dāng)述者。至抗日戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)，投身敵偽，晚節(jié)不保為止，出入法律界前后凡五十年。著述亦頗豐碩，主要有《日本講演錄》、《刑法比較學(xué)》、《民法親屬繼承編修正案》以及《中國(guó)法制小史》、《前清司法制度》，等等。綜其一生，道術(shù)多變，游弋于從勢(shì)與從道之間，跡近三松堂主，實(shí)為處急劇變革時(shí)代而不甘寂寞也無(wú)從寂寞之人，受時(shí)代撥弄，便反過(guò)來(lái)?yè)芘獣r(shí)代的典型。法律是一項(xiàng)世俗的職業(yè)，法學(xué)則為一項(xiàng)精神的事業(yè)，法學(xué)家于是身處俗世與精神、從道與從勢(shì)的夾縫之中。倘成就卓越，難免樹(shù)大招風(fēng)，受各方壓力，心力不敵，于是極易失足。自第一代而下迄于今，法學(xué)家乃至于廣義的“知識(shí)分子”的角色定位問(wèn)題，一直令人撓頭，教訓(xùn)正多。有關(guān)于此，本文最后一節(jié)還將論及。

若王寵惠者（1881－1965），二十世紀(jì)初年，中國(guó)得謂真正了解西洋法制，親歷親述，唯氏與伍廷芳二公而已。先生字亮疇，1881年生于香港，祖籍廣東東莞。據(jù)說(shuō)，因宗教原因，自祖父云琛公始移居香港。家學(xué)淵源，祖、父兩世均為基督信徒，先生亦不能外。在耶魯法學(xué)院攻讀期間，交孫逸仙，據(jù)說(shuō)對(duì)這位偉大的先行者影響甚多。辛亥舉事，旋任民國(guó)外交部長(zhǎng)，年僅三十。此后宦海浮游，學(xué)而優(yōu)則仕，終其一生，魂棲臺(tái)島。雖法科出身，亦以法學(xué)名世，但今日漢語(yǔ)文明法律后學(xué)爬梳剔抉，所能津津樂(lè)道者，唯將《德國(guó)民法典》譯為英語(yǔ)一事，擬憲法草案一舉，出任海牙法院法官兩回。后學(xué)編輯《王寵惠先生文集》，庋集一生文字成冊(cè)，凡論文、講演和書(shū)札，庶幾得謂遺溉漢語(yǔ)文明法學(xué)。筆者曾言，一如同時(shí)代的許多知識(shí)分子，先生生于危難，長(zhǎng)于憂患，救國(guó)第一的情勢(shì)下，治學(xué)乃成余業(yè)。而國(guó)難連連，捉襟見(jiàn)肘，只能有一分力當(dāng)兩份使，拳打腳踢，猶嫌不足。先生攻讀法律，但就法學(xué)之為一專業(yè)言，法學(xué)家之為一專門(mén)家言，先生言論歧蔓而無(wú)所歸，終亦不能不讓人扼憾。而且，身為一代法學(xué)名家，除開(kāi)九篇憲法論文，其他竟然乏善可陳，也確乎不能不讓人頓生盛名之下的唏噓了。11 可正是在此，我民族法學(xué)先賢篳路藍(lán)縷、開(kāi)啟山林的困苦與功德，恰恰展現(xiàn)無(wú)遺，而當(dāng)為吾儕后學(xué)所誠(chéng)心景仰而竭心追索者。

第二代法學(xué)家

第二代法學(xué)家多受過(guò)正規(guī)法學(xué)教育，領(lǐng)軍人物不少留洋，科班洋舉子出身，幸能親炙具有深厚傳統(tǒng)的西方法律文明，輾轉(zhuǎn)推陳，發(fā)而為漢語(yǔ)著述，一下子將現(xiàn)代漢語(yǔ)文明法學(xué)水準(zhǔn)提升至相當(dāng)層次。民國(guó)“民法典”適于其間頒行，其立法技術(shù)和理念，正堪說(shuō)明。從時(shí)間來(lái)看，民國(guó)肇始，原有的第一代多數(shù)一下子遽然歇息，中經(jīng)十余年過(guò)度，十余年積累，至此乃見(jiàn)成效，于是有一批新秀登場(chǎng)。1924年，近世中國(guó)法學(xué)史上占有重要席位的兩員，錢(qián)端升和吳經(jīng)熊，同年自美歸國(guó)，一哈佛而清華，一密州而東吳，南北布道，蔚為象征。如前所述，他們?cè)庥鲂聠?wèn)題，秉持新理念，試用新范式，現(xiàn)代漢語(yǔ)文明得謂有真正法學(xué)，始于此輩手中。

如同第一代，這輩人同樣生于危難，長(zhǎng)于憂患，真正得能用世，前后總和不過(guò)二十年左右。而身處國(guó)、共夾縫，抗日救國(guó)第一，社會(huì)改造第一，“革命”第一，空間其實(shí)有限。因而，1949年以前，若學(xué)養(yǎng)已足，著述行布于世，尚能以一分耕耘一分收獲聊以自慰；倘東西南北呼號(hào)，校園內(nèi)外奔走，黨內(nèi)黨外出入，忙忙叨叨，上上下下，若雷潔瓊氏，終其一生，必?zé)o所指陳。而第二代中的不少人，似乎的確也自覺(jué)或者被迫地忙忙叨叨。少數(shù)人后來(lái)流散海外或者臺(tái)島，如張君勱、林紀(jì)東、胡長(zhǎng)清、史尚寬等，亂世尚有一隙，幸能于壯年堅(jiān)守學(xué)業(yè)，將學(xué)統(tǒng)賡續(xù)，可謂學(xué)有所成。多數(shù)于大陸城頭換幟后，自覺(jué)或者被迫洗心革面，所學(xué)盡棄，以迄于終。身逝學(xué)息，不待己嘆而已為公憾！而自宏觀言，則象征著自清末變法改制后積三代人而漸次形成的法學(xué)傳統(tǒng)，攔腰截?cái)�，消歇待續(xù)。因此，從百年法學(xué)史著眼，第二代法學(xué)家的前、后半生，恰為兩個(gè)歲程。12

若錢(qián)端升先生（1900－1990），弱冠放洋，風(fēng)華正茂歸國(guó)，1924年秋，二十五歲執(zhí)教清華，由長(zhǎng)春藤盟校的天之驕子成為中國(guó)最高學(xué)府的大牌教授。此后的二十八年中，如其夫子自道，“主要以教書(shū)為業(yè)，也以教書(shū)為生”。13 雖生逢戰(zhàn)亂連年、山河破碎之際，而不免于顛沛流離之苦，但總起來(lái)看，前半生較為順?biāo)斓娜松�，使得他的心態(tài)亦為平和謙達(dá)，影響及于學(xué)問(wèn)，相對(duì)而言，避免了多數(shù)近代中國(guó)知識(shí)分子希望畢其功于一役的焦躁和激進(jìn)，秉持了一個(gè)冷峻的憲法學(xué)家的專業(yè)本分。作為一名專治政治制度與憲法學(xué)說(shuō)的學(xué)有專長(zhǎng)者，錢(qián)先生除撰有《德國(guó)的政府》和《法國(guó)的政府》二書(shū)介紹歐西大陸國(guó)家的憲政外，合作編撰的《比較憲法》及前后撰著的有關(guān)憲政的論文，均秉持此種熱心腸說(shuō)冷話的風(fēng)格，堪稱行家手筆�？墒�，讓我們這些后學(xué)感慨不已的是，這樣一位理性而冷峻的憲法學(xué)家，在“城頭換了大王旗”之后卻也不免于天真，有過(guò)小小的熱鬧，跑龍?zhí)锥鴺?lè)得不自知。一九五七年，在北京政法學(xué)院院長(zhǎng)座上，先是揭批他人，不旋踵即成“羅章聯(lián)盟”的“大陰謀家”，與法學(xué)界戲污為“山中宰相”的韓德培等名教授同被冠以“大右派”銜，結(jié)束了“當(dāng)花瓶”的歷史使命，從此匿蹤二十余載。洋洋萬(wàn)言的“我的罪行”的檢討，14其之痛自詆辱，今人讀來(lái)不敢相信自己的眼睛，而在當(dāng)時(shí)卻是常態(tài)。更有甚者，被自己的弟子“以革命的名義”嚴(yán)詞叱責(zé)、當(dāng)眾唾罵，普天之下，古往今來(lái)，恐怕是這一代中國(guó)知識(shí)分子獨(dú)有的辛酸人生。15二十三載春秋里噤若寒蟬、閉關(guān)卻掃。16再度復(fù)出，已是耄耋老人，韶華不再，雖有重上臺(tái)面的場(chǎng)合，畢竟虛應(yīng)而已。 晚年檢搜舊作，編成一集，坦言“對(duì)實(shí)際政治的天真”，感慨“理想與現(xiàn)實(shí)的差距”，平靜前瞻，嗟求“讀者若能以我為戒不亦可乎！”17至此，生命已走到了盡頭，學(xué)術(shù)生命更是早已結(jié)束，更無(wú)論立說(shuō)成派了。此不惟端公一人遭遇，同一代的許多人，譬如梅汝敖者，情形亦然。而人生慘烈若楊兆龍氏，如后所述，更是讓人不忍回首。

如吳經(jīng)熊先生（1901－1986），二十世紀(jì)前半葉的世界法學(xué)舞臺(tái)上，出頭露面的中國(guó)人，當(dāng)數(shù)他為第一，為中國(guó)人長(zhǎng)臉增光。可是，今日讀其遺著，除開(kāi)其所用語(yǔ)言本身即多為英文不論，論理念論范式，亦無(wú)一不是英美派的西方的。隱其姓名，瞞稱作者乃英美某國(guó)人氏，也不會(huì)遭致太大疑問(wèn)。因此，稱吳先生為“中國(guó)的”法學(xué)家固然正確，可此“中國(guó)的”三字，我們要明白，僅具ethnic 意義，而非作為中國(guó)法律智慧的發(fā)言人，作為中國(guó)文化有機(jī)組成部分的中國(guó)法學(xué)的申說(shuō)者，向世界文明貢獻(xiàn)其獨(dú)特的規(guī)則之治與生存之道。毋寧，其不過(guò)乃十九世紀(jì)以還，在諸多后發(fā)被殖民國(guó)家都曾出現(xiàn)過(guò)的那種文化“同化”現(xiàn)象中，其歸化程度較高的一員。1938年12月18日，吳氏皈依羅馬天主教，不過(guò)將此予以具象。因此，雖然吳氏的《法律哲學(xué)研究》中亦有諸如“中國(guó)舊法制底哲學(xué)的基礎(chǔ)”、“唐以前法律思想底發(fā)展”之類的論述，18 可那更像是一個(gè)“漢學(xué)家”的手筆，如筆者之后人今日捧讀，略跡原情，嘆其雅潔而有情，惜其失諸簡(jiǎn)陋，正如驚嘆其對(duì)于古典詩(shī)詞鑒賞之藹然而飄逸之純粹中國(guó)士子口味，實(shí)也就怪而不怪了。事實(shí)上，此種“中國(guó)人像美國(guó)人一樣說(shuō)話”的情形并不止于法學(xué)界。胡適之先生年紀(jì)輕輕即以《中國(guó)哲學(xué)史》名世，可我們要知道，正如金岳霖所言，此書(shū)給人的感覺(jué)就像“一個(gè)研究中國(guó)思想的美國(guó)人”寫(xiě)的。同樣的情形，亦可從馮友蘭氏《中國(guó)哲學(xué)史》中看到，所以陳寅恪先生才會(huì)在表?yè)P(yáng)此書(shū)“取材謹(jǐn)嚴(yán)，持論精確”之后，正是從“今此書(shū)作者，取西洋哲學(xué)觀念，以闡明紫陽(yáng)之學(xué)，宜其成系統(tǒng)而多新解”這一點(diǎn)，竭陳“凡著中國(guó)古代哲學(xué)史者，其對(duì)于古人之學(xué)說(shuō)，應(yīng)具了解之同情，方可下筆”，否則，“其言論愈有條理統(tǒng)系，則去古人學(xué)說(shuō)之真相愈遠(yuǎn)”之理。19 郭沫若氏《中國(guó)古代社會(huì)研究》，陶希圣氏《中國(guó)社會(huì)之史的分析》等等，多少亦均為此種“其言論愈有條理統(tǒng)系，則去古人學(xué)說(shuō)之真相愈遠(yuǎn)”之例。近二十年間出版的眾多中國(guó)法制史教材和論著等等，以庸俗歷史唯物論解釋中國(guó)歷史上的法制，雖更不足論矣，但是，由此反映出來(lái)的民族心智仍然被縛于十九或二十世紀(jì)西方某一種學(xué)說(shuō)這一情形，卻確乎更加令人觸目驚心。與錢(qián)端升一樣，吳經(jīng)熊二十五歲回國(guó)即為東吳教授，可謂少年得志，談笑封侯。但是，即便若吳氏等人，其民族悲情亦同樣難以掩飾，發(fā)而為筆下波瀾，所以才會(huì)喟喟然如此慨論：“中國(guó)不但將步入一個(gè)法律的‘文藝復(fù)興’——它將改變這個(gè)世界上最古老的民族；而且在實(shí)現(xiàn)這一藍(lán)圖的過(guò)程中，我應(yīng)當(dāng)發(fā)揮孟德斯鳩式的作用�！�20 而現(xiàn)實(shí)總是殘酷的，這或許可以解釋為何“吳博士”終皈依耶門(mén)，埋首譯經(jīng)中接送晨鐘暮鼓。21

若王世杰先生（1891－1981），亦學(xué)亦宦，學(xué)為宦用，終以宦海了結(jié)。留學(xué)英、法，獲倫敦大學(xué)學(xué)士、巴黎大學(xué)博士學(xué)位。返國(guó)后，二十年代初與胡適之、王西瑩聯(lián)袂主辦《現(xiàn)代評(píng)論》，在北大和武大有過(guò)一段不長(zhǎng)的教學(xué)生涯。自武大校長(zhǎng)，至司法部長(zhǎng)、教育部長(zhǎng)、外交部長(zhǎng)，以及后來(lái)的臺(tái)島總統(tǒng)府秘書(shū)長(zhǎng)，出入府閣，一生學(xué)而優(yōu)則仕，并在蔡元培、朱家驊和胡適之諸位先生之后，出長(zhǎng)第四任中央研究院。晚年在臺(tái)武大校友為先生壽，輯集示賀。22一卷文章，應(yīng)景之作有之，急就之章有之，多少不免乏善可陳的窘迫，雖賢者亦難以諱，哪里堪當(dāng)“大法學(xué)家”的美譽(yù)。近世中國(guó)處五千年未有之大變局，民族存亡危急橫垣眼前，知識(shí)分子，留洋學(xué)生，紛紛從政，圖求報(bào)國(guó)救國(guó)。國(guó)共兩黨的不少才俊之士，其來(lái)有自，即在于此。王世杰宦海浮游，位至閣僚，而得以全命善終，仰賴謹(jǐn)慎小心、中和謙遜處不可謂少，屬于“會(huì)當(dāng)官的”那一類。楚地學(xué)人得老莊沾溉，雖難尊龍位，卻善于游泳，全身不成問(wèn)題。可作為學(xué)者，則以此性格用之于治學(xué)，雖未堪稱病，卻難以稱利。相比之下，徐道鄰年未及而立，而華章錦繡；投身宦海，卻一籌莫展，道出的卻是另一番滋味。徐氏在“論政治家與學(xué)人”這篇文章中即曾慨言，從政需要機(jī)會(huì)，含有命運(yùn)的成份在內(nèi)，非當(dāng)事人所能主宰；“但是作學(xué)問(wèn)則一分耕耘，一分收獲，絕少機(jī)會(huì)的成份在里頭�！比绱搜哉f(shuō)后，似乎有感而發(fā)，乃作如此感慨：“然而事實(shí)上，竟有不少有才華的學(xué)者，放棄了他們有把握的學(xué)問(wèn)不做，而到?jīng)]有把握的政治里頭去翻筋頭，真是使人難解！”23 的確，凡此足令后世之人索隱者，中國(guó)近世法學(xué)史上正不勝其多呢！

若楊鴻烈先生（1903－1977），少年成名，而老無(wú)所用。值社會(huì)急劇更革動(dòng)蕩時(shí)刻，始則離國(guó)，繼則歸去來(lái)兮。1956年自港返國(guó)后，在廣東省文史館員任上寂寂以終。論其成就，則以《中國(guó)法律發(fā)達(dá)史》、《中國(guó)法律思想史》和《中國(guó)法律在東亞諸國(guó)之影響》為代表，正如論者所言，“經(jīng)受了半個(gè)世紀(jì)的時(shí)間檢驗(yàn)”，24 已成典范之作。今日治中國(guó)法制史者，無(wú)人能夠繞過(guò)楊鴻烈這座橋，正是明證。楊氏出版此三種代表作后即不再言聲，原因甚為復(fù)雜，但社會(huì)更革劇烈，民生涂炭，人心惶惶，讀書(shū)人處時(shí)代夾縫中無(wú)以措手足，亦難辭其咎。其實(shí)，類如楊鴻烈氏者正有人在，可能，后來(lái)的徐道鄰也堪為一例。25

若楊兆龍先生（1904－1979），早年就讀于燕京和東吳，從業(yè)律師和法官，后留學(xué)哈佛大學(xué)法學(xué)院，獲博士學(xué)位。返國(guó)后相當(dāng)順當(dāng)。法學(xué)院布道，為大牌名教授；出入仕宦，則迎來(lái)送往。也曾風(fēng)華正茂，也曾壯懷激烈，“理論為實(shí)踐服務(wù)”。其間曾邀請(qǐng)龐德訪華，共同“考察”立法與司法。據(jù)說(shuō)，1948年“海牙國(guó)際比較法學(xué)研究所”舉列全球50位法學(xué)家，氏與王寵惠榜上有名。1957年6月，楊兆龍及其三名子女，其中兩名尚在求學(xué)，均被打成右派。1963年，59歲的楊氏及次子，被以“現(xiàn)行反革命”罪名逮捕，遣送青海勞教，女婿亦株連入獄。1966年，楊妻不堪忍受，含冤自殺。1971年，楊兆龍先生67歲，垂垂老矣，于“一打三反”中再次遭受整肅，被判無(wú)期徒刑，直至1975年釋放出獄。出獄后四年，歷經(jīng)磨劫、風(fēng)燭飄搖的老人，沒(méi)能熬到“改革開(kāi)放的好日子”，終于油盡燈滅，凄然離世。死后六個(gè)月，1980年1月，獲“平反昭雪，宣告無(wú)罪”。26 十八年后，陸錦碧教授談及岳父的遭遇，說(shuō)了下述一段話，令人不勝唏噓，也可以說(shuō)是第二、三代法學(xué)家中不少人政治歲程的共同縮影：

客觀而論，在反右斗爭(zhēng)的狂風(fēng)橫掃神州大地時(shí)，高壓之下，人人自危。不是參予整人，充當(dāng)階級(jí)斗爭(zhēng)的工具；就得準(zhǔn)備挨整，成為階級(jí)斗爭(zhēng)的活靶。很難作出別的選擇。除極少數(shù)人心術(shù)不正，妒賢忌能、整人成習(xí)，另有所圖外，絕大多數(shù)人都是迫于無(wú)奈，出于自保，違心表態(tài)，應(yīng)付過(guò)關(guān)。有些人即使參予整人，也在劫難逃。如陳仁炳教授剛才還在報(bào)上撰文批判楊兆龍的“右派言論”，沒(méi)過(guò)幾天，他自己也被打成大右派受到了批判。有些人雖然反右時(shí)幸免于難，在緊接著進(jìn)行的拔白旗運(yùn)動(dòng)中卻首當(dāng)其沖�；蛘咴谝院蟮倪\(yùn)動(dòng)中終遭厄運(yùn)。這是我國(guó)“階級(jí)斗爭(zhēng)”惡性循環(huán)的必然規(guī)律。27

第三代法學(xué)家

第三代法學(xué)家陣容較為齊整，所受教育亦相對(duì)完備。如蔡樞衡留學(xué)日本，王伯琦留學(xué)法國(guó)，以治中國(guó)法制史名世的陳顧遠(yuǎn)和瞿同祖則分別畢業(yè)于北大與燕京。其最大特點(diǎn)是各守己業(yè)，學(xué)養(yǎng)精進(jìn)，蔚成專家。如果說(shuō)現(xiàn)代漢語(yǔ)文明得有真正法學(xué)始于第二代法學(xué)家之手，那么，真正養(yǎng)育出各守規(guī)范、精操一業(yè)的部門(mén)法意義上的嚴(yán)謹(jǐn)專家，則以第三代為嚆失。揆諸歷史，故紙堆里討說(shuō)法，可以看出，至第三代，中國(guó)的法律教科書(shū)開(kāi)始有模有樣；若將最近二十年擯除不論，百年法學(xué)，也以第三代人的著述涉及面最廣，水準(zhǔn)最高。如果說(shuō)第一代法學(xué)家只是將許多話題啟其端緒，宏大而不免泛泛，那么，這一代際則將其納入常規(guī)研究，以專家作業(yè)，求平正理解。這一進(jìn)程始為抗戰(zhàn)烽火阻斷，繼則葬送于綿延三十多年的內(nèi)戰(zhàn)與動(dòng)亂，永未復(fù)蘇。

若蔡樞衡先生（1902—1985），早年留學(xué)日本，繼則任教西南聯(lián)大和北京大學(xué)，終了于斯，凡近五十度春秋。主治刑事法學(xué)，旁及法理學(xué)與法律史。歲月催陳，其刑法、刑訴等部門(mén)法著述，如今至多只有學(xué)術(shù)史料價(jià)值，今日為人所援引而稱道，真正具有思想價(jià)值者，一為抗戰(zhàn)期間完成的兩本“小冊(cè)子”，即《中國(guó)法律之批判》與《中國(guó)法理念之發(fā)展》，一為1982年輾轉(zhuǎn)始得刊行的《中國(guó)刑法史》。綜其一生，壯年以降，除中間一段與李祖蔭先生、楊清源先生等人受托整理“舊法”史料外，成型作品只有一部《中國(guó)刑法史》。據(jù)寧漢林先生生前相告，蔡先生待整理的未刊稿尚有《呂刑正義》等三部考據(jù)著作，交氏處理。整個(gè)二十世紀(jì)，留有系統(tǒng)著述的法學(xué)家不多，而于人去樓空之后，不假體制，不賴聲名，作品依然為后學(xué)誦讀的，就更少。先生為其一。綜理二十世紀(jì)漢語(yǔ)文明法學(xué)史，自不能遺漏蔡樞衡氏。

若王伯琦先生（1908－1961），東吳法學(xué)院畢業(yè)后負(fù)笈法國(guó)，獲巴黎大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位�；貒�(guó)后始則從政，繼則教書(shū)，最后落腳臺(tái)大，與史尚寬、林紀(jì)東先生等共同于役臺(tái)大法律系，而以教書(shū)先生終了。如后學(xué)所言，“得償宿愿，過(guò)其恬靜單純生活，潛心教育、致力創(chuàng)作�！�28 著有《民法總則》、《民法債編總論》、《民法概要》、《近代法律思潮與中國(guó)固有文化》、《權(quán)利相對(duì)論》等書(shū)。長(zhǎng)女王啟中先生于乃父辭世近四十年后，輯集《王伯琦法學(xué)論著集》一冊(cè)行世，沾溉我華夏法律后學(xué)。據(jù)說(shuō)，王伯琦先生秉性剛直，律己嚴(yán)格，而處世謙和。今日捧讀遺著，的的確確，可知作者理論淵厚，概念清晰，文字流暢，論述樸實(shí)無(wú)華。而尤其難能可貴，足使作者于二十世紀(jì)中國(guó)法學(xué)史占有一席之地的，是先生基于中西文明的分梳而流淌于筆端的文化自覺(jué)，一種中國(guó)文明法律智慧的文化自覺(jué)，對(duì)于東西文化交匯時(shí)代中國(guó)法制之路的“左右為難之處”的明晰與洞徹。正因?yàn)榇耍�今日我們讀到下述這一段落時(shí)，才會(huì)撫卷驚心，憬然慰心，莫逆于心：
吾國(guó)近數(shù)十年來(lái)的立法，確與社會(huì)脫了節(jié)……有許多法律，不能發(fā)揮真正法的效力，不能成為我們的行為規(guī)范，就是因?yàn)闆](méi)有在人心上建立穩(wěn)固的基礎(chǔ)。這種現(xiàn)象不獨(dú)在中國(guó)存在，在其他各國(guó)，亦所難免，尤其在社會(huì)動(dòng)蕩急劇之際，更不足為怪。

所以早熟的立法，在其一時(shí)的效力方面，或許要打些折扣，但在啟迪人民意識(shí)方面，卻有極大的作用。我們不妨稱之為“法教”。 29

王伯琦援引龐德在中國(guó)曾經(jīng)說(shuō)過(guò)的話，疾呼舶來(lái)法律的“中國(guó)化”，而就如蔡樞衡先生一般，他也同樣向往“真正的中國(guó)法律”與法學(xué)的誕生。30綜理二十世紀(jì)漢語(yǔ)文明法學(xué)史，同樣自不能遺漏王伯琦氏。

第四代法學(xué)家

第四代法學(xué)家主要源自四種人。一是1949年前剛剛畢業(yè)或者出道的“舊法律”人才，如沈宗靈教授；二是五十年代初、中期留學(xué)“蘇東”的紅色專家，如江平、曹子丹、王叔文、陳翰章者；三是“自己培養(yǎng)的”，也包括在國(guó)內(nèi)接受蘇聯(lián)法律專家“研究生班”點(diǎn)撥的，如高銘喧者。還有一些，類如陳守一、肖永清、李光燦、余叔通者，則來(lái)自革命根據(jù)地或者成長(zhǎng)自“國(guó)統(tǒng)區(qū)”進(jìn)步學(xué)生運(yùn)動(dòng)。四種人背景不一，學(xué)養(yǎng)有別，理念懸殊，此時(shí)兀然共存于同一時(shí)空，在類似于“北京政法學(xué)院”、“西南政法學(xué)院”和院系調(diào)整后的北大法學(xué)院這樣的機(jī)構(gòu)一室論學(xué)，同桌過(guò)招，真所謂“料峭春寒中酒，交加曉夢(mèng)啼鶯”，諸位可以想象是一種什么光景�！�—朱墨天地，怎么談得攏嘛！從老輩們的講述來(lái)看，基本的格局似乎是，第四類人做主，第三類人“站臺(tái)”，第二類人幫腔，第一類人靠邊。

除開(kāi)五十年代對(duì)于蘇聯(lián)法學(xué)著述的譯介，這輩人在1977年以前，與第二、三代一起，維持著徒有其表的小規(guī)模法學(xué)教育，或者說(shuō)“政法”教育，學(xué)術(shù)上則基本無(wú)成就可言。受盡屈辱，擔(dān)當(dāng)苦難，目睹并參與了人類歷史上罕見(jiàn)的文明災(zāi)難，是他們的共同身心經(jīng)歷。真正“寫(xiě)東西”，象樣教書(shū)，如不少過(guò)來(lái)人之夫子自道，乃是“打倒四人幫”以后的事。二十世紀(jì)后期的法律教育，這輩人親力親為，擔(dān)綱摯領(lǐng)，傾注心血最多，貢獻(xiàn)最大，有奠基之功，啟蒙之效，中國(guó)法學(xué)教育史上，當(dāng)濃墨載記。雖身心傷痕累累，卻隱壓不計(jì)，任勞任怨，風(fēng)雨無(wú)阻，是這輩學(xué)者中杰出之士的共同形象。事實(shí)上，重返杏壇，年過(guò)半百，正是古詩(shī)吟詠的“燈火黃昏，飛花弄晚”的時(shí)節(jié)，一生中最佳的學(xué)術(shù)創(chuàng)發(fā)時(shí)期早已然“水隨天去秋無(wú)際”。但是，如前所述，亡羊補(bǔ)牢，“能做一點(diǎn)是一點(diǎn)”，所謂“一丘一壑也風(fēng)流”，是當(dāng)時(shí)許多老師們的共同心境，可能，也是激勵(lì)他們努力工作、奮力拼搏的精神動(dòng)力。一個(gè)饒有趣味的現(xiàn)象是，同樣于1970年代末期、80年代初期起步，但成就卻有懸殊。一般情形是，凡“靠邊的”，包括“蘇東”淵源的，因?yàn)樵瓉?lái)受教育的基礎(chǔ)較好，出頭路面機(jī)會(huì)較少，讀書(shū)思考的時(shí)間相對(duì)較多，此時(shí)整體而言，成就相對(duì)突出，內(nèi)涵亦相對(duì)扎實(shí)。其余按等遞減，以迄于無(wú)，或負(fù)數(shù)。即便轟轟烈烈，但所賴為官位官勢(shì)、人脈經(jīng)濟(jì)等外在因素，內(nèi)里學(xué)術(shù)含量并不高，因而，雖炫目于眼前，終不免如流沙翻舞于天，已可斷言。

第五代法學(xué)家

第五代法律公民的成分較為復(fù)雜，年齡亦頗懸殊。大抵而言，其成員主要來(lái)自1977年恢復(fù)高考之后約十年間畢業(yè)于法學(xué)院的學(xué)生，加上少量后期的所謂“工農(nóng)兵學(xué)員”。其中一些留學(xué)海外，九十年代初、中期以降陸續(xù)返國(guó)。第五代的“一代人”之間，年齡差別卻可能近于一代人。以恢復(fù)高考后入讀法律院系的77、78和79級(jí)這所謂的“新三屆”來(lái)看，這一特征最為明顯。其中既有“從校門(mén)到校門(mén)”的應(yīng)屆生，入學(xué)時(shí)正值豆蔻年華，青春兒女，也有下過(guò)鄉(xiāng)插過(guò)隊(duì)當(dāng)過(guò)兵，做過(guò)大隊(duì)書(shū)記民兵營(yíng)長(zhǎng)車(chē)間主任甚至中、低層法院院長(zhǎng)的，年屆不惑，拖兒帶女，以頑強(qiáng)毅力，艱難而堅(jiān)定地完成學(xué)業(yè)。拼聯(lián)古人詞句，其情其景，真可以說(shuō)是“夢(mèng)闌時(shí)，酒醒后，嘆年華一瞬；從今千里，不思量”，加倍努力。同學(xué)之間，雖不以齒德過(guò)從，但實(shí)際上就世事人心而言，本身就足以構(gòu)成師生關(guān)系。從分布來(lái)看，主要畢業(yè)于西南政法學(xué)院、華東政法學(xué)院、西北政法學(xué)院和北京政法學(xué)院等幾大�？品�律學(xué)院，北大、吉大和人大法學(xué)院等法律院系。從現(xiàn)有的從業(yè)情況來(lái)看，任職于法學(xué)教研部門(mén)的構(gòu)成了第五代法學(xué)家的主體，也分布于立法、司法部門(mén)和律師實(shí)務(wù)行業(yè)。迄而至今，這一代際的成員多已四十來(lái)歲、五十歲出頭，已成法學(xué)研究和法律教育的核心力量，中國(guó)法律職業(yè)共同體的主干。

此外，這一代際的法律公民社群在構(gòu)成上還有一個(gè)特點(diǎn)，就是不僅以身在大陸的法學(xué)家社群為主體，其分布并及于海外以漢語(yǔ)作為主要寫(xiě)作語(yǔ)言，以中國(guó)法制為主要學(xué)術(shù)關(guān)注，而深具中國(guó)問(wèn)題意識(shí)甚至中國(guó)情懷的華裔學(xué)人。這些人多數(shù)為“打倒四人幫”以后出洋深造，畢業(yè)后留置不歸，用腳投票，而于所在國(guó)安家立業(yè)，并學(xué)有所成的。雖說(shuō)學(xué)術(shù)水準(zhǔn)和成就多有差別，為了生計(jì)，不少也演繹一些類如“中、某兩國(guó)法學(xué)交流”之類的應(yīng)酬，不得不作一點(diǎn)漢學(xué)市場(chǎng)上的小零碎，但大多秉持學(xué)人本色，以對(duì)于“中國(guó)問(wèn)題”的嚴(yán)正探討處事立世。論國(guó)籍，他們可能早已非“中國(guó)人”，但既非“洋人”，亦非“華裔漢學(xué)家”所能一言以蔽之，當(dāng)然更不是什么讓人暈暈乎乎的“作為世界公民的、具有中國(guó)文化背景的國(guó)際性學(xué)者”，則毋寧乃是現(xiàn)代漢語(yǔ)文明法學(xué)家譜系中的第五代海外成員。本文時(shí)或?qū)�現(xiàn)代“漢語(yǔ)文明”法學(xué)與現(xiàn)代“中國(guó)文明”法學(xué)兩辭換用，而其意則一，此為原因之一。

如果說(shuō)“噩夢(mèng)醒來(lái)是早晨”堪為上兩代法學(xué)家們于“文革”后的共同心靈歷驗(yàn)，那么，被騙之后最恨“假大空”，追求思想獨(dú)立和靈魂自由，就是第五代法律公民成長(zhǎng)經(jīng)歷中的一個(gè)共同特點(diǎn)。1949年以后三十年間打打殺殺、是非錯(cuò)亂的民族生活，給整個(gè)國(guó)族及其民眾所造成的身心創(chuàng)痛，難以泯忘，不可磨滅。此不獨(dú)適用第五代中的“老三屆”，即便是入學(xué)時(shí)節(jié)正值豆蔻年華的小字輩，其實(shí)，也都不免身心創(chuàng)痛，烙有那個(gè)紛亂年月的特定痕跡。筆者當(dāng)時(shí)就是一個(gè)小字輩，可以為證。正是心懷掙脫枷鎖的喜悅，年齡相差接近兩代人的他們端坐同一課堂，起居于同一宿舍，凝神捧讀于同一扇陽(yáng)光初照的窗下，一相情愿地相信“團(tuán)結(jié)一致向前看”，齊齊擁抱獲允盡情讀書(shū)的明媚時(shí)光。“振興中華”，“攀登科學(xué)高峰”，建設(shè)富強(qiáng)、民主和法制的中國(guó)，的的確確，是回蕩于心中的時(shí)代最強(qiáng)音，也是激勵(lì)他們夜以繼日地讀書(shū)、思考與辯駁，為國(guó)家的每一細(xì)微進(jìn)步而熱淚盈眶的最為深厚而動(dòng)情的精神動(dòng)力。31整個(gè)二十世紀(jì)后期以還，上接“五四”理想主義火炬，身無(wú)分文，而胸懷天下，以國(guó)族為己任，以天下為己任，如此忘情奮讀的情景，以筆者耽溺大學(xué)校園二十多年之目睹，前后最多不過(guò)十年，再未復(fù)見(jiàn)。32

八十年代初、中期以后，這批人陸續(xù)進(jìn)入法律職業(yè)。二十年間，法學(xué)研究的主要成果完成于他們之手。與第四代學(xué)人攜手比肩，其最為突出的貢獻(xiàn)在于譯介了大量西學(xué)法律經(jīng)典，更新了整個(gè)學(xué)科各個(gè)門(mén)類的教材，改善了法律職業(yè)的知識(shí)結(jié)構(gòu)，充實(shí)了漢語(yǔ)法學(xué)的學(xué)術(shù)含量。尤值大書(shū)者，少數(shù)睿智之士承接先賢，秉持中國(guó)問(wèn)題意識(shí)，凸顯中華文明自覺(jué)，以探尋中國(guó)經(jīng)驗(yàn)，于媒介東西間創(chuàng)造漢語(yǔ)文明法律智慧覺(jué)世勉人，標(biāo)領(lǐng)著一種關(guān)于漢語(yǔ)文明的人世規(guī)則與人間秩序的學(xué)思之發(fā)育滋長(zhǎng)。還有一些同道，積極與聞現(xiàn)實(shí)，臧否當(dāng)世，筆鋒所至，擔(dān)當(dāng)起法學(xué)家之為法律的良心的神圣職責(zé)。明堂授業(yè)，則萬(wàn)千學(xué)子凝神引領(lǐng)；問(wèn)道論學(xué)，這一輩風(fēng)流正甚，主導(dǎo)潮流；治事用世，則舉凡立法創(chuàng)議、司法改革、政治民主，“依法治國(guó)”，既做又說(shuō)，上竄下跳，如前所述，好象挺管事，儼然挑大梁。

但是，世事難料，人間事大都“三分人事七分天”。正像二十世紀(jì)三十年代以還的國(guó)破家亡，戰(zhàn)亂頻仍，使得多數(shù)知識(shí)分子顛沛流離，妨礙了學(xué)業(yè)的精熟，五十年代初以后的動(dòng)蕩社會(huì)生態(tài)根本就取消了學(xué)術(shù)一樣，九十年代以來(lái)，中國(guó)社會(huì)的急劇世俗化，普遍的道德墮落氣氛，極大地沖擊了校園的平靜，并給少數(shù)智巧者將心思花在學(xué)術(shù)之外，營(yíng)造眩人光環(huán)，“奔馳乎富貴，泛濫乎詞章”，催發(fā)了動(dòng)力，提供了契機(jī)。的確，“人生如寄，何用辛苦怨斜暉”，“正反兩方面經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)都很豐富”之反面人身經(jīng)歷，于是乎有了用武之地。一些人深諳“假手功名，因得表見(jiàn)”33之理，在新時(shí)代進(jìn)行創(chuàng)造性發(fā)揮。但看今日速成博士泛濫，簡(jiǎn)裝碩士橫行，而學(xué)位與官位之間的“官當(dāng)”、學(xué)位與錢(qián)財(cái)之間的交易公然盛行，不學(xué)無(wú)術(shù)者竟執(zhí)杏壇牛耳，袍笏登場(chǎng)、沐猴而冠的胡長(zhǎng)清等鼠輩居然為幾所著名大學(xué)的“兼職教授”，其窳敗可見(jiàn)一斑。其極致者，日出一文，年產(chǎn)數(shù)書(shū)，“字?jǐn)?shù)”居然以億計(jì)；還有一些人，治學(xué)如�；�槍，雖有滅此朝食之慨，無(wú)奈吝嗇用功，遂左支右絀，苗而不秀。于是乎，以北京賣(mài)冰棍老太太、開(kāi)出租“的哥”談?wù)撝心虾Ｊ┩咝粮瘛帮w毛腿”“愛(ài)國(guó)者”聯(lián)通移動(dòng)那一套，大江南北作秀。雖輒言“西方”如何“東方”如何，其實(shí)最為隔膜，盡出常識(shí)性笑話。二十世紀(jì)初年以還，學(xué)界虛驕造勢(shì)之徒生硬挪用西洋方法竟成“非驢非馬穿鑿附會(huì)之混沌怪物”，其前提是至少對(duì)于“西洋方法”有道聽(tīng)途說(shuō)的一知半解。而今日此類作秀狂們連此一知半解也無(wú)，因而其所成就的乃為“非驢非馬穿鑿附會(huì)之混沌蠢物”，難怪后學(xué)當(dāng)眾直斥，允為無(wú)聊。至于一些人從業(yè)法律職業(yè)，做律師則與法官勾結(jié)，頂烏紗的則合伙于生意人共同尋租，已無(wú)絲毫讀書(shū)人的樣子，將缺乏人文關(guān)懷和法律理性作為底蘊(yùn)的中國(guó)二十年來(lái)的法學(xué)教育的失敗，宣示無(wú)遺，更不論矣！

當(dāng)年寅恪先生為楊樹(shù)達(dá)作序，允稱遇夫“持短筆，照孤燈，先后著書(shū)高數(shù)尺，傳誦于海內(nèi)外學(xué)術(shù)之林，始終未嘗一藉時(shí)會(huì)毫末之助，自致于立言不朽之域�！�34借用這番贊辭以狀當(dāng)下另外極少數(shù)人之“行狀”，可謂“敲鍵盤(pán)，操剪刀，抹漿糊，原地踏步，批量炮制，年未及不惑，而著書(shū)高數(shù)米，成一時(shí)之丑類�！北緛�(lái)，就學(xué)術(shù)訓(xùn)練和學(xué)養(yǎng)的積累言，我們這代人“起點(diǎn)”偏低，已有先天不足之患，如此這般，更有后天乏力之虞。“不患人之不己知，患其不能也�！钡拇_，就學(xué)術(shù)訓(xùn)練和學(xué)養(yǎng)的積累言，只要不是故意佯作沒(méi)有自知之明，越往后來(lái)，越看出均有力不從心處。因此，這一撥“法律從業(yè)者”究竟能蹦噠到什么程度，尚需看往后的內(nèi)外條件，亦喜亦憂，正有待觀察者。筆者忝列其中，日相熏染，遙想前賢，故作多情，而有“甚矣吾衰也！久矣吾不復(fù)夢(mèng)見(jiàn)周公！”之慨！同輩之間，諍友甚至畏友才是佳境；彼此互勉復(fù)自勉，算是真正護(hù)持。此番言辭，多有激烈處，就教于諸同輩賢達(dá)，不知吾儕煌煌同行是否不以為忤、視為然否��？

第三節(jié) 任務(wù)與擔(dān)當(dāng)

總括百年歷程，“五代法學(xué)家”們大致完成并正在繼續(xù)完成著以下五項(xiàng)任務(wù)：

第一，引介現(xiàn)代西方法制與法意，對(duì)中、西法制與法意進(jìn)行初步梳理。近世中國(guó)的法學(xué)家社群從一開(kāi)始就面臨著中、西文化及其法律文化難題，正是西方文明秉持全面政經(jīng)強(qiáng)勢(shì)的咄咄進(jìn)逼，中、西文明包括法律文明的激烈沖突釀就的中國(guó)文明的整體危機(jī)，催生出中國(guó)社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型的“長(zhǎng)程革命”，而導(dǎo)致第一代法學(xué)家于危難之際慨然登場(chǎng)。舉凡憲政民主、權(quán)力制衡、議會(huì)政制、民刑事法制、訴訟制度，在形式層面，悉予百年間引入中土，著意反轉(zhuǎn)，以為我用，雖萬(wàn)人吾往矣；舉凡天賦人權(quán)、主權(quán)在民、法律面前人人平等、公民不服從、契約神圣、惡法非法、罪刑法定、程序正義等等現(xiàn)代西方法律理念，均窮源究流，在比附、闡發(fā)固有傳統(tǒng)，而于豐富漢語(yǔ)文明法律智慧內(nèi)在含量的努力過(guò)程中，意圖嫁接生根，落地開(kāi)花，求中華文明法律之治的展開(kāi)，求中國(guó)人生法律精神層面的提升，從而服務(wù)于中國(guó)的人間秩序，造福于中國(guó)的人世生活。就對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)法制及其理念的研討來(lái)說(shuō)，自沈家本、楊鴻烈、陳顧遠(yuǎn)、蔡樞衡、瞿同祖，而張偉仁、張晉藩，舉凡中國(guó)帝制時(shí)代法律制度的各個(gè)方面，中國(guó)傳統(tǒng)法律思想的基本內(nèi)涵，在史料整理、制度梳理、思想闡釋、方法引進(jìn)以及教科書(shū)的編撰和教研人才的養(yǎng)成等等方面，海峽兩岸，積勞積慧，均有一定成就。35

第二，在事實(shí)與規(guī)則互動(dòng)的意義上，對(duì)作為法律事實(shí)的中國(guó)社會(huì)－文化的基本狀況及其特性，進(jìn)行了全面的梳理和復(fù)述。近世中國(guó)法制建設(shè)的基本路徑是以“變法”開(kāi)道，求社會(huì)－文化的變革，最終形成“法制中國(guó)”。落實(shí)為具體操作，就是經(jīng)由大規(guī)模的法律移植，希冀以舶來(lái)規(guī)則作為起點(diǎn)，形成其所復(fù)述的事實(shí)。由此，運(yùn)用移植而來(lái)的法律規(guī)則呼啦啦撲向中國(guó)，直截籠罩中國(guó)社會(huì)生活，即意味著罔顧固有事實(shí)，而要求固有事實(shí)按照新的規(guī)則的形狀進(jìn)行變形，要求舍棄原來(lái)的行為方式而就位于新的行為方式，以適應(yīng)新的規(guī)則，進(jìn)而求得社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型。清末變法居然有“破產(chǎn)律”、“交易所規(guī)則”之類的東西上市，即為規(guī)則先于事實(shí)，而求事實(shí)長(zhǎng)進(jìn)，“無(wú)中生有”的例子。本來(lái)，規(guī)則是在事實(shí)基礎(chǔ)上，對(duì)事實(shí)進(jìn)行一番格式化之后，漸次形成的極具形式化和僵硬特性的“存在的規(guī)則形式”，因而事實(shí)在先，規(guī)則在后。否則，規(guī)則失去事實(shí)基礎(chǔ)，只能是死法，只會(huì)是擺設(shè)，自頒行之日起即自我放逐。這是百年中國(guó)法制建設(shè)中事實(shí)與規(guī)則互動(dòng)的經(jīng)歷所反復(fù)說(shuō)明的，也是西洋法制歷史所赫然昭彰的。職是之故，自清末以迄于今，大規(guī)模的“有法不依”遂成整個(gè)這一歷史時(shí)段的持久特征。

正是對(duì)于這一持久亂象的關(guān)注和原因的追問(wèn)，百年以來(lái)，中國(guó)的法律從業(yè)者逐漸將落腳點(diǎn)更多地投注于“固有事實(shí)”，或者說(shuō)中國(guó)社會(huì)－文化的基本狀況與特性，對(duì)移植的規(guī)則善予修正，不斷調(diào)理規(guī)則與事實(shí)的照應(yīng)關(guān)系，在新、舊事實(shí)和新、舊規(guī)則之間，慢慢達(dá)成或者有望達(dá)成良性互動(dòng)。因此，類如對(duì)抗制庭審制度“道之不行”，則實(shí)際上易轍而為或者依然堅(jiān)持“大陸模式”，算是對(duì)事實(shí)的尊重，可能也算不上什么“退步”；而現(xiàn)代政黨政治雖為“固有事實(shí)”中的缺項(xiàng)，卻正不妨藉規(guī)則于“無(wú)中生有”之中創(chuàng)造之，因?yàn)椤盁o(wú)中生有”乃是法律移植過(guò)程的一大特點(diǎn)所在，其例恰如大多數(shù)非西方后發(fā)國(guó)家一開(kāi)始不妨先有一個(gè)起妝點(diǎn)作用的憲法，而藉之砥礪事實(shí)，事實(shí)慢慢長(zhǎng)大、走通了，最后弄成一個(gè)實(shí)質(zhì)性的憲政。實(shí)際上，中國(guó)的法律從業(yè)者自一開(kāi)始即已注意到其間的危殆，所以才會(huì)有“民事習(xí)慣調(diào)查”之類的作業(yè)，以及立法論證之類的舉措�？上�，近年來(lái)的許多立法論證基本上是在官府之內(nèi)進(jìn)行，并未面向整個(gè)“模擬立法市場(chǎng)”，因而出現(xiàn)了一些天真的“與國(guó)際接軌”理念下的莫名其妙的規(guī)定、罔顧公民權(quán)益和基本世道人心的惡則（如 “撞了白撞”這一臭名昭著的交規(guī)，50平米以下的小型食店必須關(guān)張的浪漫沖動(dòng)）。另一方面說(shuō)，公民社會(huì)尚未發(fā)育成型，則又意味著“模擬立法市場(chǎng)”一時(shí)無(wú)以出現(xiàn)，而減弱乃至剝奪了惡法出籠的剎車(chē)裝置。

總之，基于藉由立法而推轉(zhuǎn)社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型的用心，為著立法及其有效，一百年來(lái)，五代法律公民對(duì)于中國(guó)社會(huì)－文化的基本狀況及其特性進(jìn)行了全面的盤(pán)點(diǎn)，并通過(guò)立法的格式化予以復(fù)述。說(shuō)是“全面的”盤(pán)點(diǎn)，其實(shí)難達(dá)全面，而如此梳理，主要不是出于認(rèn)清中國(guó)社會(huì)與文化，從而更好地立法這一目的，而是為了完成立法，被迫進(jìn)行的立法準(zhǔn)備，因而，其總的格局便是多少罔顧事實(shí)，缺乏“文化自覺(jué)”。這是法律移植與文明轉(zhuǎn)型時(shí)段的典型的“不得不然”。尤有甚者，梳理事實(shí)常常意味著對(duì)于事實(shí)進(jìn)行人為的“掩蓋”、“歪曲”和“增刪”，而使得法律上對(duì)于事實(shí)的復(fù)述乃是一種極具傾向性的有選擇的“完型”，與人類學(xué)上的田野作業(yè)、社會(huì)學(xué)上的社會(huì)調(diào)查所追求的“客觀事實(shí)”甚相懸殊。也就因此，總體而言，近世中國(guó)的大多數(shù)立法質(zhì)量不高，具有特定社會(huì)－文化狀況及其特性的“中國(guó)”，尚未蛻轉(zhuǎn)、完型為“法制中國(guó)”。如果說(shuō)一部《拿破侖法典》見(jiàn)證了整個(gè)法蘭西，那么，尚無(wú)一套法制即足以反映或者復(fù)述“中國(guó)”。

第三，建立現(xiàn)代司法體制。自清末變法仿照西方著意設(shè)立現(xiàn)代司法體制，下接北洋、民國(guó)、延安式的創(chuàng)制，以及1949年以還的反反復(fù)復(fù)，起起伏伏，總體而言，中國(guó)五代法律公民歷百年奮斗，好歹建立起現(xiàn)代司法體制，在形式上，與立法和行政各司其責(zé)，擔(dān)當(dāng)起最后的判斷權(quán)的角色。挾制于黨國(guó)一體的政經(jīng)體制，刻下的司法體制弊端甚多，所謂的“司法腐敗”達(dá)到驚人地步，已非法律本身所能解決，此處不遑詳論。

第四，形成現(xiàn)代法律教育體系。專門(mén)的法律教育同樣始于清末，至南東吳、北朝陽(yáng)，已有一定形制。后經(jīng)二十世紀(jì)五十年代的院系調(diào)整、“文革”十年的全面整肅，不進(jìn)反退，由萎縮而竟至于無(wú)。近二十年來(lái)，特別是近十年間，法律教育急遽膨脹，其規(guī)模和力度，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)法律教育同樣急劇擴(kuò)大的十九世紀(jì)后期的美國(guó)，也超過(guò)世界范圍內(nèi)任何一種既有的法律教育史例。百年間，中國(guó)的法律人才盡出于此，悉賴培養(yǎng)；五代遞進(jìn)，絕大多數(shù)的法學(xué)研究成果亦完成于法律教育從業(yè)者之手，高等法律院系成為法學(xué)家們的家園，而蔚成現(xiàn)代漢語(yǔ)文明法律智慧的搖籃。事實(shí)上，近世中國(guó)的絕大多數(shù)著名法學(xué)家，都為法學(xué)教員或者曾經(jīng)為法學(xué)教員，在傳道授業(yè)中闡揚(yáng)法律智慧，于答疑解惑時(shí)蕃繹世道人心。如同上述司法體制，刻下的法律教育弊端甚多，拋開(kāi)各項(xiàng)技術(shù)性因素不論，則“有條件要上，沒(méi)有條件也要上”的無(wú)視教育規(guī)律的瞎干蠻干，最為突出。而缺乏人文底蘊(yùn)和現(xiàn)代法律理念以為基礎(chǔ)，更是刻下法律教育的致命硬傷。凡此問(wèn)題，同樣已非法律教育本身所能解決，此處不遑詳論。

第五，提煉和創(chuàng)用了一整套現(xiàn)代漢語(yǔ)文明法律概念和范疇，即所謂法言法語(yǔ)，而形成現(xiàn)代漢語(yǔ)文明的法律表意系統(tǒng)。正像鐘表將時(shí)間具象，語(yǔ)言儲(chǔ)存意義、凝固思想，“法言法語(yǔ)”是規(guī)則的物質(zhì)外殼，是法意的發(fā)聲裝置。自清末翻譯西學(xué)律典，西方法律概念和范疇大規(guī)模進(jìn)入漢語(yǔ)詞匯，遽然取代原有的“律令格式”語(yǔ)匯系統(tǒng)。百年間，“欸乃一聲山水綠”，一切等于從頭做起。迄而至今，這一套語(yǔ)匯已然融入漢語(yǔ)，在構(gòu)成法律表意體系的同時(shí)，連翩帶出其后的理念和價(jià)值，而極大地豐富了漢語(yǔ)文明的質(zhì)素，增大了中國(guó)文明的含量。舉凡基本法律理念和思想、憲政與民主層面以及各種部門(mén)法學(xué)的“法言法語(yǔ)”，今日法律職業(yè)共同體用以“溝通”和“商談”的媒介，視之為當(dāng)然，用以為固有，即說(shuō)明它們?cè)缫殉蔀橹袊?guó)文明的一部分，而構(gòu)成現(xiàn)代漢語(yǔ)法律文明的基本元件。正是在此基礎(chǔ)上，新的漢語(yǔ)法律語(yǔ)匯因應(yīng)中國(guó)事實(shí)，才會(huì)慢慢形成，從而自基本法律概念處實(shí)現(xiàn)中國(guó)民族國(guó)家時(shí)空之內(nèi)規(guī)則與事實(shí)的良性互動(dòng)。近二十年間，因應(yīng)新的社會(huì)生活，出現(xiàn)了一些新的漢語(yǔ)法律語(yǔ)匯，正為此善果，在遵循“真理是時(shí)間的獨(dú)生女”這一規(guī)則的同時(shí)，有待細(xì)致分梳，進(jìn)一步完善。

當(dāng)然，若說(shuō)缺憾，則原有“律令格式”語(yǔ)匯系統(tǒng)的驟然止歇，意味著原有的法律傳統(tǒng)和法律思想也于旦夕間席卷而去。而一個(gè)沒(méi)有歷史維度的法律體系，包括它的表意系統(tǒng)，不免空蕩無(wú)著，難達(dá)人心，罕有真正的法的效力。西人自羅馬法制翻轉(zhuǎn)現(xiàn)代私法，其實(shí)也經(jīng)歷了一個(gè)將舊有語(yǔ)匯重予梳理，聯(lián)綴自家歷史，以適應(yīng)新興生活需要的過(guò)程。正像不同歐洲語(yǔ)言移譯《圣經(jīng)》，結(jié)果是提煉和豐富了本族語(yǔ)言，從而是一個(gè)梳理和連綴本族思想與理念的創(chuàng)發(fā)過(guò)程。因此，隨著中國(guó)社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型的漸臻完工，橫向的中、西移植完成，在中國(guó)法律的歷史與現(xiàn)實(shí)之間千年一線，縱向溝通，當(dāng)是豐富現(xiàn)代漢語(yǔ)文明法律表意系統(tǒng)、增大現(xiàn)代漢語(yǔ)法律智慧含量的必要步驟，更是完善現(xiàn)代中國(guó)法律文化的題中應(yīng)有之義。有關(guān)于此，第四節(jié)還將論及。

正是在恪盡上述五項(xiàng)任務(wù)的奮斗過(guò)程中，總括來(lái)說(shuō)，五代法律公民擔(dān)當(dāng)了下列三項(xiàng)志業(yè)：

首先，民族法律生活的精神導(dǎo)師。自第一代下迄于今，作為民族的法律大腦，法律公民們于法意與人心之間、事實(shí)與規(guī)則兩極，條分縷析，深文周納，竭慮而求真；縫綴連續(xù)，闡舊履新，變通以致用。舉凡法制的生活方式是否之為一種可欲的現(xiàn)實(shí)人生？中國(guó)文明如何建設(shè)自己的法律生活？中國(guó)傳統(tǒng)中是否具有法制的傳統(tǒng)？如果具有，則如何轉(zhuǎn)換接續(xù)？如果沒(méi)有，則中國(guó)文明中嫁接西方法律文化的基點(diǎn)是什么？法制的生活樣態(tài)與倫理的生活樣態(tài)的區(qū)別何在？怎樣于營(yíng)建法律生活的同時(shí)保有心靈的空間？法律得為一種世俗的信仰嗎？凡此種種，關(guān)乎中華民族面對(duì)危難之際的決抉方向，中國(guó)文明死里求生的應(yīng)對(duì)策略，全體中國(guó)人未來(lái)人生的基本路向，都是五代法律公民窮思竭慮而全力解答者。正是對(duì)于這些問(wèn)題的回答，漸漸型塑了現(xiàn)代漢語(yǔ)文明的法律智慧，從而引領(lǐng)民族法律生活。當(dāng)然，隨著中國(guó)社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型的漸次推展，所謂“精神導(dǎo)師”的角色也有一個(gè)逐漸世俗化的過(guò)程，平凡專家的立場(chǎng)遂日益凸顯，“法律智庫(kù)”之類的技術(shù)性措辭或許更適合此刻與未來(lái)的情形。當(dāng)然，如果事關(guān)黑白之涇渭，善惡之曲直，則“法學(xué)家是法律的良心”這一命題仍不能廢。有關(guān)于此，本文第五節(jié)還將論及。

其次，人世規(guī)則的梳理者與編織者。從根本上來(lái)說(shuō)，生活本身是規(guī)則的締造者，一個(gè)民族的生活才是該民族的法律的真正原型，也是該民族法律思想的切實(shí)土壤與活水源頭。不是法律締造了民族生活，而是民族生活孕育出自己的法律——民族生活的規(guī)則之維。但是，也正是在此，作為民族的法律“祭司”，法律公民們承擔(dān)起體認(rèn)生活，梳理生活，進(jìn)而通過(guò)法律，藉規(guī)則形式復(fù)述生活的任務(wù)，將民族的生活換形為法律的存在。從事實(shí)與規(guī)則、法意與人心的關(guān)系著眼，體認(rèn)與梳理生活本身就是對(duì)于人生和人心深處的基本關(guān)系的發(fā)掘和展現(xiàn)，從而，也就是對(duì)于其間的基本規(guī)則的復(fù)述。復(fù)述的過(guò)程是一種力爭(zhēng)忠實(shí)反映生活事實(shí)的重新加工活動(dòng)，從而，其本身就是一種基于基本事實(shí)關(guān)系，對(duì)于規(guī)則的編織。面對(duì)大變，辛勤勞作，幾經(jīng)起伏，百年來(lái)一代代的中國(guó)法律公民們從事的正是這樣一種梳理和編織的工作。迄而至今，舉凡一個(gè)現(xiàn)代民族國(guó)家為運(yùn)行現(xiàn)代法律生活所必備的基本法律框架，已然大致具備。換言之，當(dāng)下中國(guó)的人間秩序的基本規(guī)則體系，業(yè)已大致“梳理”清晰和“編織”起來(lái)了。此處措辭“大致具備”和“基本規(guī)則體系”，即意味著缺漏處尚多，有待繼續(xù)填補(bǔ)，細(xì)節(jié)的深化亦為題中應(yīng)有之義。而生活之樹(shù)常青，“法律總是灰色的”，新的事實(shí)不斷出現(xiàn)，又需要進(jìn)行新的“梳理”和“編織”。由此，正要求法律公民們代際接續(xù)，前赴后繼，于“梳理”和“編織”人世規(guī)則中蕃衍人間秩序。

再次，現(xiàn)代漢語(yǔ)文明法律智慧的接生者。中國(guó)法學(xué) / 律學(xué)傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，積蘊(yùn)深厚，但傳統(tǒng)中國(guó)文明主要卻非“法制型”的，毋寧乃“倫理型”的，因而，雖法學(xué) / 律學(xué)淵源有自，但在整個(gè)學(xué)統(tǒng)中所占位置極其有限。而且，迄兩千年帝制，越往后來(lái)，儒法合流的法意越發(fā)成熟而圓融，則越少生機(jī)而萎縮，罕理念之創(chuàng)發(fā)，多套話與陳言，若用現(xiàn)代的也就是西方的學(xué)科分際的眼光來(lái)看，則治術(shù)而已，難稱一“學(xué)”字。而現(xiàn)代中國(guó)法學(xué)肇始于清末，導(dǎo)源于對(duì)于西學(xué)律典的引介，一開(kāi)始即面臨尷尬。即舶來(lái)概念及其背后的理念和價(jià)值，如何匹配于既有事實(shí)，如何對(duì)解于乃至溶解于既有學(xué)術(shù)與思想體系，從而，將事實(shí)與規(guī)則、法意與人心、生活世界與價(jià)值世界打成一片。此既為“融合”的過(guò)程，亦為創(chuàng)造的過(guò)程，其結(jié)果就是由“法學(xué)在中國(guó)”漸達(dá)“中國(guó)的法學(xué)”的誕生。五代人的努力，實(shí)即在此。時(shí)至今日，這一過(guò)程仍在繼續(xù)之中，大體而言，已接近尾聲。通觀全程，不妨斷言，現(xiàn)代漢語(yǔ)文明已然形成自己的一套法言法語(yǔ)，構(gòu)建出自己的法律知識(shí)體系，提煉出自己的法律形式理性，表達(dá)出一整套法律理念和價(jià)值理性，凡此基本能夠支撐立法和司法，養(yǎng)育法律教育；以漢語(yǔ)為物質(zhì)外殼，而以融會(huì)、加工后形成的概念、理念與價(jià)值為內(nèi)涵的“中國(guó)的法學(xué)”，初具雛形。不過(guò)，措辭“雛形”，即說(shuō)明有待完成和拓展處尚多。有關(guān)于此，本文第五節(jié)還將論及。

第四節(jié) 第五代法律公民的當(dāng)代使命

之所以單論第五代法律公民的“當(dāng)代使命”，原因很簡(jiǎn)單，就因?yàn)檫@輩人正值壯年，蔚為主體，承前接后，未來(lái)二、三十年間中國(guó)法制和法學(xué)的走向，有賴此輩之手。上，就上去了；下，就下來(lái)了。天時(shí)地利之外，端看儕輩的努力。而中國(guó)社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型的“歷史三峽”（用唐德剛先生語(yǔ)），恰有望于在未來(lái)二、三十年間乃至稍長(zhǎng)一個(gè)時(shí)段內(nèi)，終見(jiàn)分曉。如果說(shuō)現(xiàn)代中國(guó)法學(xué)肇始于百年之前，脫手于第一、二代法律公民，那么，必最終成型于第五、六代的努力之中。一起頭，一殿尾，正好涵蓋最為重要的歷史節(jié)點(diǎn)。

一言以蔽之，第五代法律公民的當(dāng)代使命，就在于“建設(shè)現(xiàn)代中國(guó)文明的法律智慧”。本文時(shí)或用“現(xiàn)代漢語(yǔ)文明”一語(yǔ)來(lái)狀述“現(xiàn)代中國(guó)文明”，措辭不一，其意則一，均在含括中國(guó)時(shí)空、包容中華文化傳統(tǒng)、而以漢語(yǔ)作為表意系統(tǒng)的意義上，指稱同一實(shí)體。具體而言，則外延包括海峽兩岸四地之中國(guó)大陸與臺(tái)、港、澳。36既謂“現(xiàn)代中國(guó)文明”，自然是在傳統(tǒng)中國(guó)文明的基礎(chǔ)之上，因應(yīng)新事實(shí)，別開(kāi)一局面，另創(chuàng)新氣象。此一過(guò)程早自清末即啟端緒，百年庚續(xù)，以迄于今。而其“法律智慧”，既專指中國(guó)文明時(shí)空下法制的生活方式，也包括關(guān)于這一生活方式的知識(shí)形式和精神向度。因而，“現(xiàn)代中國(guó)文明的法律智慧”，具體落實(shí)下來(lái)，即“中國(guó)的法制”與“中國(guó)的法意”兩項(xiàng)。

在此觀照下，筆者以為，“中國(guó)的法制”應(yīng)當(dāng)具備以下品格：首先，它是對(duì)于刻下中國(guó)大多數(shù)居民的實(shí)際生活格局的反映，彰顯“中國(guó)問(wèn)題”與“中國(guó)經(jīng)驗(yàn)”。換言之，其為當(dāng)下中國(guó)人世生活方式的規(guī)則呈現(xiàn)，必定是對(duì)于這一生活實(shí)體的常態(tài)、常規(guī)與常例的描述，反映其背后的常識(shí)、常理與常情。也就是說(shuō)，它源于中國(guó)人的實(shí)際活法——某種有限的意義上，它同時(shí)意指中國(guó)人所當(dāng)有的活法——，講出了中國(guó)人心中的說(shuō)法，為中國(guó)人的法律形象的真實(shí)寫(xiě)照，而蔚為中國(guó)的人世規(guī)則和人間秩序。今日的中國(guó)人是世界公民共同體的一部分，中國(guó)人的活法與說(shuō)法乃是此一共同體五彩斑斕的活法與說(shuō)法中的一種，自應(yīng)獲得反映，而載述于法律，呈現(xiàn)為規(guī)則。其次，“中國(guó)的法制”應(yīng)當(dāng)載述中國(guó)人所向往的生活理想，反映中國(guó)人對(duì)于美好人世生活的最高追求，而與全體中國(guó)人的基本人生理想與價(jià)值追求和諧無(wú)悖，貼心貼肺，從而蔚為中國(guó)社會(huì)與中國(guó)人生的意義之維。其中，人類的法律形象究竟為何？什么樣的生活得為有意義的生活？什么樣的情感最應(yīng)受到法律的護(hù)持？人間事務(wù)應(yīng)當(dāng)持守什么樣的是否標(biāo)準(zhǔn)和取舍準(zhǔn)則？親人、家庭、夫妻、朋友和師生這些基本人倫之常，在人事和法律中應(yīng)當(dāng)占有什么位置？國(guó)家、民族、家鄉(xiāng)、社區(qū)和單位，這些基本的地緣、政治和法律單元與個(gè)人具有或者應(yīng)當(dāng)具有什么樣的關(guān)系？凡此種種，不論國(guó)事家事，都是人事，而構(gòu)成人世，從而是不可回避的意義的指向?qū)ο�，需要法律給出一個(gè)明確的“說(shuō)法”，包括司法者經(jīng)由司法而宣諭出其中的“說(shuō)法”。說(shuō)法者，關(guān)于事件的是非曲直的道理，一種合情合理、慰貼心意、讓人心服口服的情理與法理，公義與公道。再次，“中國(guó)的法制”應(yīng)當(dāng)緊扣中華民族的歷史心弦，關(guān)照時(shí)代的文化命運(yùn)，而構(gòu)成民族生命的奔騰不息的規(guī)則之長(zhǎng)河大江。也就是說(shuō)，隨著中國(guó)社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型的漸次定型，法律的歷史意識(shí)和時(shí)代意識(shí)必須成為法律意識(shí)的有機(jī)組成部分，而歷史意識(shí)和時(shí)代意識(shí)必然就是一種文化意識(shí)，一種有意識(shí)的文化自覺(jué)。在可以預(yù)見(jiàn)的將來(lái)，民族國(guó)家依然將是特定地域居民聯(lián)合體的共同政治屋頂，法律因而成為該民族國(guó)家及其人文類型的當(dāng)下歷史之維——一個(gè)當(dāng)下的歷史存在。復(fù)次，“中國(guó)的法制”應(yīng)對(duì)普遍人性深懷怵惕，對(duì)全體人類的命運(yùn)深懷悲憫，而以人類的相互理解、永久和平與普遍福祉為最高追求。最后，“中國(guó)的法制”應(yīng)當(dāng)一切以人為最終目的而非工具，在天意、人意與法意的交纏互動(dòng)、相互觀照中，為人世生活締造至善、至美、至愛(ài)的人間秩序，而首先是一種守規(guī)矩、講規(guī)則，在公共生活領(lǐng)域大家都按程序辦事的法制秩序——一種對(duì)人的處境充滿同情的規(guī)則之治。

由此，伴隨這一歷史出現(xiàn)的將是真正中國(guó)的法意的伸張，真正中國(guó)的法學(xué)的誕生。真正中國(guó)的法學(xué)和法意，當(dāng)以中國(guó)的國(guó)族與社會(huì)為本質(zhì)，也就是符合中國(guó)人對(duì)于理想而愜意的人世生活、美好而合理的人間秩序之預(yù)期與預(yù)設(shè)，而以中國(guó)社會(huì)與中國(guó)傳統(tǒng)為內(nèi)容為背景，并且是用中國(guó)的語(yǔ)言──優(yōu)美而精確的中國(guó)語(yǔ)言 ──所表達(dá)的法意。在關(guān)懷全體人類的博愛(ài)情懷、天下一家的至大胸襟滋潤(rùn)下，這樣的法學(xué)和法意當(dāng)是一種關(guān)于人間秩序的人道主義文本�！�— 一種對(duì)于人世規(guī)則和人間秩序的中國(guó)人的理解和貢獻(xiàn)，關(guān)于人類生存之道的中國(guó)文明的法律智慧。37

由此標(biāo)格，以下三項(xiàng)作業(yè)必為第五代法律公民所不可回避。首先，進(jìn)一步梳理事實(shí)，從法律視角摸清“中國(guó)問(wèn)題”。即在全球化視野下，超愈一個(gè)半世紀(jì)的中國(guó)社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型的語(yǔ)境中，審視中國(guó)社會(huì)與文化，認(rèn)識(shí)和厘清當(dāng)下中國(guó)的社會(huì)－文化狀況及其特性，特別是“法律國(guó)情”。具體而言， 它涉及三個(gè)層面。第一層面關(guān)乎“社會(huì)性質(zhì)”和“發(fā)展階段”等“中國(guó)問(wèn)題”的宏大判斷，其主要問(wèn)題諸如究竟當(dāng)下中國(guó)處于怎樣一種社會(huì)－文化發(fā)展水準(zhǔn)？流行的“現(xiàn)代”及其之“后”一類的線性描述可否適用？現(xiàn)代資本主義工商社會(huì)的法律規(guī)則及其理念與所謂“現(xiàn)代性”的向度，證諸百年法制的“中國(guó)經(jīng)驗(yàn)”，究竟有何關(guān)聯(lián)？所謂的“第三條道路”與東方語(yǔ)境下的現(xiàn)代性訴求，對(duì)于建設(shè)中國(guó)法制有無(wú)啟發(fā)意義？等等。凡此問(wèn)題及其回答并不一定是法學(xué)家的專業(yè)分工，但法學(xué)家必定參與解釋，而且肯定不可避免地構(gòu)成了一切法律問(wèn)題的真正語(yǔ)境。積極而言，它為法學(xué)家認(rèn)識(shí)法律問(wèn)題提供“支援意識(shí)”（用博蘭霓原意）。消極而言，則庶幾有望避免那種“后現(xiàn)代法學(xué)”“為法治指明未來(lái)”之類不明所以的時(shí)空錯(cuò)位的叫囂。第二層面關(guān)乎“中國(guó)問(wèn)題”的中觀場(chǎng)景，其所指向的主要問(wèn)題類如中國(guó)社會(huì)的城鄉(xiāng)分治、“一國(guó)兩制”甚至分處不同歷史時(shí)段的結(jié)構(gòu)，究竟實(shí)際情形如何？其于法律的統(tǒng)一性和本土化究竟意味著什么？黨國(guó)體制下，權(quán)力與權(quán)利及其本身內(nèi)部之間究竟是一種什么樣的結(jié)構(gòu)，從而，如何才能于其間達(dá)致必要的張力，形成公共空間，而恰為建設(shè)現(xiàn)代法制國(guó)家所必需，既避免拉美民主進(jìn)程的亂象，又防止勃列日涅夫式的令人窒息的停滯，而逐步進(jìn)境于公民社會(huì)與民主治理？所謂的“法制中國(guó)”，其內(nèi)涵與外延、向度與指標(biāo)是什么？ 凡此問(wèn)題雖不止于法學(xué)，但均為法學(xué)家的專業(yè)所在，無(wú)法回避，事實(shí)上也是此刻中國(guó)法學(xué)思考的重心和前沿。第三層面關(guān)乎“中國(guó)問(wèn)題”的微觀細(xì)節(jié)，全系法律專業(yè)問(wèn)題，有賴法律公民社群的積勞積慧。自立法階段對(duì)于規(guī)則所要復(fù)述和調(diào)節(jié)的具體事實(shí)的查明，如當(dāng)下中國(guó)實(shí)際的所有權(quán)關(guān)系與證券市場(chǎng)的發(fā)育程度，鄉(xiāng)規(guī)民約的形成及其社會(huì)基礎(chǔ)與國(guó)家法律的涉入程度，政務(wù)信息公開(kāi)的實(shí)際情形與制定政務(wù)信息公開(kāi)法的可行性，農(nóng)村信用社的運(yùn)行狀況及其政府主導(dǎo)下的改革與農(nóng)信社立法規(guī)制，乃至于三峽庫(kù)區(qū)游船的噸位、數(shù)量、所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)及其準(zhǔn)入規(guī)則這類細(xì)節(jié)；至司法過(guò)程中實(shí)行舉證責(zé)任的可行性與當(dāng)下的實(shí)際情形，案件的審理和執(zhí)行與地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的矛盾及其解決辦法；犯罪率的漲落規(guī)律和執(zhí)法部門(mén)的應(yīng)對(duì)之策；律師業(yè)的運(yùn)作及其巨額灰色乃至黑色收入的實(shí)際情形；法官的構(gòu)成和水準(zhǔn)，等等，等等。凡此種種，均有來(lái)源、現(xiàn)狀和發(fā)展趨向三維，構(gòu)成“中國(guó)問(wèn)題”的法律方面，反映了當(dāng)下中國(guó)的特定的“法律國(guó)情”，既是法律公民社群的專業(yè)與志業(yè)指向所在，更是于回答真正的中國(guó)問(wèn)題而形成中國(guó)法律智慧的過(guò)程中，催生“中國(guó)的法學(xué)”的基本語(yǔ)境和活水源頭。

其次，進(jìn)一步提煉法意，從法律視角摸清“人生問(wèn)題”。即在全球化視野下，超愈一個(gè)半世紀(jì)的中國(guó)社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型的語(yǔ)境中，審視中、西文明交匯格局下中國(guó)文明的人生理想與人生態(tài)度，梳理中國(guó)文明關(guān)于人性與人類形象及其超越之道，以及中國(guó)人文的價(jià)值理性及其法律展現(xiàn)的諸多思慮。細(xì)而言之，它也包涵三個(gè)層面的問(wèn)題。第一層面涉關(guān)中國(guó)文明關(guān)于人、人世生活的基本看法與基本態(tài)度。其主要問(wèn)題諸如人本身究竟是一種什么樣的存在？性惡抑或性善？如果人性本惡，則當(dāng)預(yù)期何種人世生活，從而有何種人世規(guī)則？如果人性本善，則又當(dāng)預(yù)期何種人世生活，從而有何種人世規(guī)則？從而，在浩博而精致的中國(guó)人文景象中，中國(guó)人的人生理想和人生態(tài)度究竟指向哪里？有無(wú)道德的超越及其緊張？其與西方式的形上超越在取徑、形式和訴求上，是否不同，有何不同？凡此種種，構(gòu)成了法律的知識(shí)背景與價(jià)值背景、法律思想的人文內(nèi)蘊(yùn)、法律精神的文明向度，主要非法學(xué)家的學(xué)術(shù)對(duì)象，亦非法學(xué)家所能獨(dú)力回答，但卻是法學(xué)家所不可不察，更是杰出的法律思想家所當(dāng)深思竭慮的。實(shí)際上，即便是高度專業(yè)化的部門(mén)法論題，如契約的訂立與履行、離婚的條件及其判斷、準(zhǔn)許犯人家屬在一定條件下探監(jiān)同居等等，稍予深入，亦且牽涉到關(guān)乎人生態(tài)度與人間秩序的深層背景，更不用說(shuō)象“私法主體平等”、“誠(chéng)實(shí)信用”這些本身就涉及到“做人”一類問(wèn)題的問(wèn)題了。第二層面的問(wèn)題系第一層面問(wèn)題的進(jìn)一步形下落實(shí)，同時(shí)又為第三層面的問(wèn)題作形上奠基，主要回答在第一層面問(wèn)題觀照之下，中國(guó)文明法律智慧的公平、正義觀念，法律對(duì)于人類形象的預(yù)設(shè)與預(yù)期，關(guān)于何種人間秩序得為理想的法律秩序，以及在此秩序之下，實(shí)在之法與自然之法的二元格局暨后者的至尊至上等等問(wèn)題。而中心則在探究在中國(guó)人看來(lái)，究竟公平、正義意味著什么，怎樣才算是公平、正義，而最后給出一個(gè)“說(shuō)法”。由此，“二奶”是否具有繼承權(quán)；38 維護(hù)徒有其表的所謂“迎賓道”交通規(guī)則，卻不管臨產(chǎn)孕婦母子的安危究竟是在執(zhí)法還是在犯法；39民工為討血汗活命工錢(qián)不惜上塔吊自殺或以自殺相威脅，而公安部門(mén)卻不問(wèn)情由一律苛責(zé)嚴(yán)禁，甚至將以違犯“治安管理”進(jìn)行處罰，則法律的天平傾向哪里；40按照省份行政轄區(qū)劃分高考錄取分?jǐn)?shù)線，而罔顧貧困農(nóng)村地區(qū)的子弟入學(xué)，是否違憲？41凡此種種，除進(jìn)行法律根據(jù)與理?yè)?jù)的論證外，最后都得訴諸是否公平、正義這一最終標(biāo)準(zhǔn)，接受是否公平、正義這一最高祭臺(tái)的判斷。正是在這里，實(shí)在之法時(shí)時(shí)面對(duì)天理人情的自然之法的審視，而使得法律保有超越之維，可能接近于公平、正義的規(guī)則。第三層面則為對(duì)于法律的價(jià)值理性的探討和法律的知識(shí)形態(tài)的完善。綜括三個(gè)層面的努力，一言以蔽之，在于體貼中國(guó)的世道人心與世事人情，將生活世界與價(jià)值世界打通，使經(jīng)驗(yàn)世界與超驗(yàn)世界連成一片，而將舶來(lái)法意中國(guó)化，將中國(guó)的世道人心轉(zhuǎn)化為當(dāng)下法意，由此創(chuàng)造作為中國(guó)精神與中國(guó)智慧的現(xiàn)代中國(guó)文明的法律智慧。

由此，在繼續(xù)接引西方法制與法意的有益成分的同時(shí)，第五代法律公民對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)法制及其精神向度細(xì)予梳理，深予探究，實(shí)為當(dāng)務(wù)之急，也是創(chuàng)造堪稱現(xiàn)代中國(guó)文明法律智慧的必要前提。一代人有一代人之問(wèn)題與困惑，則一代人有一代人之思考與應(yīng)對(duì)，從而一代人有一代人之思想與學(xué)術(shù)、制度與實(shí)踐。對(duì)于本民族往昔生活的每一次回味，其實(shí)都是在觀照現(xiàn)實(shí)，而在注入傳統(tǒng)以生機(jī)的同時(shí)，亦即在養(yǎng)育當(dāng)下，催生未來(lái)。大凡今日生計(jì)昌隆的國(guó)族，無(wú)一不是對(duì)于往圣先賢、陳?ài)E舊事懷持溫情與敬意，于反復(fù)品味中觸摸心思，反省心事，而增智益慧，造福當(dāng)下。民族生命，遂如長(zhǎng)江大河，奔流不息；民族生計(jì)，遂若長(zhǎng)虹臥波，祥和平順。如果說(shuō)今天遠(yuǎn)觀西方法制于吾族吾民有何啟發(fā)，則對(duì)方珍視傳統(tǒng)，于傳統(tǒng)中開(kāi)源節(jié)流、返本開(kāi)新的用心與用功，虔敬與能力，正為我所缺，而有待于深化。同時(shí)，對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)法制及其精神向度的梳理，不僅意味著向故紙堆中討說(shuō)法，于舊規(guī)制里做文章，而且，更為重要的，是對(duì)蕩漾于每個(gè)中國(guó)人心中的關(guān)于公平、正義的感覺(jué)，活在刻下每個(gè)中國(guó)人心中的對(duì)于人世生活、人間秩序和人世規(guī)則的向往與擔(dān)憂、希望與失望，“我的父親與母親”、“我的兄弟與姐妹”的活法與說(shuō)法，細(xì)細(xì)品味，溫情體貼，忠實(shí)復(fù)述，凝練而為法意，完型而為規(guī)則。而這一切，就是文化自覺(jué)，也就是中國(guó)文明文化自覺(jué)的法律智慧，法律智慧的文化自覺(jué)。在世界眼光與文化自覺(jué)并行不悖的宏大格局中，如梁漱溟先生臨終所言，“尊重傳統(tǒng)文化，順應(yīng)世界潮流”，現(xiàn)代中國(guó)文明的法律智慧，一種以漢語(yǔ)為表意系統(tǒng)，關(guān)于中國(guó)人世生活和人間秩序的法律之道，中華民族的生存之道，必盛于吾儕一輩手中，而于未來(lái)二、三代人之接續(xù)努力中，如朝陽(yáng)如火炬，如大漠甘泉如苦海方舟，照亮吾族吾民，沾溉人類全體，而奏響世界文明合唱的天籟。

第五節(jié) 進(jìn)一步的思考