德翁中國之行，京、滬、杭名校爭相追捧，以德翁駕到為榮，一時成為法學界的盛事。德翁先后訪問清華法學院、政法大學、讀書雜志、復旦大學、浙江大學，每到一地，場面常常熱烈到連他本人也莫名其妙的地步。以他的政法大學之行為例，德翁在校長和一批教授前呼后擁的陪同之下, 游覽了長城，然后，驅車到政法大學昌平校區(qū)（比預定時間晚了兩個小時）。當他走進校園的時候，上千名本科生已經(jīng)簇擁在門口夾道恭候多時。德翁演講的教室擁擠得水泄不通，教室外面還包圍著一圈又一圈聽眾，以至保安人員組成一道人墻阻擋試圖繼續(xù)涌入的學生。[1] 如此熱烈的場面顯然不能從單純的學術興趣得到解釋，許多本科學生是第一次聽到這位偉大法學家的名字，他們擠在教室外面什么也聽不清，然而，他們似乎仍然能 從擁擠中感到樂趣——不知是因為無所事事，前來湊熱鬧，還是追星風氣造就的一種校園文化，總之，大學生不想錯過校園里的熱鬧場面。德翁在中國的活動，與其 說是學術交流，不如說是明星演出。中國學術機構通過接近“世界一流大學”的教授抬高身價[2] ，同時滿足年輕人的追星渴望；德翁則想通過訪問中國而傳播自由空氣。
德翁不至于如此幼稚，以至認為東道主是邀請他來啟動一場圍繞個人權利的嚴肅討論，因為，他清楚地知道“與其他中國機構一樣，大學也是在執(zhí)政共產(chǎn)黨的最 終控制之下”。不僅如此，中國大學是共產(chǎn)黨控制最為嚴格的部門之一。大學的最終決策者是黨委書記，校長只是以黨委書記為首的若干黨委常委之一；黨委常委決 定系主任、院長之類官員的任免；經(jīng)過中共中央組織部考核，教育部任免黨委書記、校長，批準任免副校長和黨委副書記。在中國實行市場改革之后，共產(chǎn)黨對大學 的控制不僅沒有松動，而且不斷強化。在黨委控制和扭曲的“市場化”之下，中國高等教育在近十年發(fā)生了令人難以想象的退化：其一，通過運用管制和資源分配的 權力，教育部推出了固定的、以它自身為最終決定者的項目，諸如：“重點大學”、“重點學科”、“211工程”、“博士點”、“碩士點”、“社科基地”、“ 一本招生”、“二本招生”（每一個費解的術語都包含著足以寫一篇博士論文的信息），圍繞這些項目的尋租活動毫無例外地成為每個大學的頭等“大事”；其二， 以各種名目出售入 學資格、學位和學歷證書是中國高校的“創(chuàng)收”實踐，校方、各院系行政官員和教授都是習以為常地參與“創(chuàng)收”和分享“創(chuàng)收”利益；其三，與國企的控制者一 樣，中國高校的控制者也是一些利益集團，這些人既精通尋租、“創(chuàng)收”，又會按“領導意圖”說話，總之，他們深知如何利用中國的弊端給自己造就最大利益。在 這樣的大學里，官方組織的學術會議無非是做“秀”、造“勢”、捧“場”和斂財。德翁指望在這樣的學校、這樣的學術會議上與中國同行進行實質意義的交流，這一指望似乎脫離他對中國大學已有的認識。
在德翁眼里，他接觸的中國知識份子是一批典型的機會主義分子——他們假裝沒有看到中國現(xiàn)實的人權狀況；他們精通世故，只談大而無當?shù)某橄笤掝}，小心翼 翼地自我檢索言論，以免惹惱政府；他們在外國人面前眾口一詞地對中國的前景表示樂觀；他們甚至沾沾自喜地認為自己享有政府默許的特權——只要不出格，就比 一般民眾有更多的自由發(fā)牢騷。德翁是一個讓價值判斷支配視覺的人，他的道德哲學使他無法認同這樣一批中國崇拜者——他們努力在德翁面前顯得象自由主義者， 卻缺乏自由主義者應有的道德責任。然而，德翁并沒有看到：他可能和他的中國崇拜者扮演著相同的角色。德翁之所以能在中國暢所欲言，正是因為中國政府的容忍 ——中國政府不是沒有能力干預，而是不想干預或者不屑干預。至于中國政府的不理會是因為自信、謀略、開明，還是因為（按照德翁的理論）趨近認真地看待權 利，這只有它自己知道。無論如何，德翁在北京享有言論自由這一事實讓中國政府得分，猶如德翁的中國崇拜者不時說些“撓癢癢”話也讓中國政府得分一樣。
德翁不止一次地談到一名中國律師被捕的案件，認為中國政府是在迫害律師。但是，沒有任何跡象表明：他是在了解事實真相的基礎上作出了這一判斷，相反， 他試圖充當法官，依據(jù)新聞報道和科恩（COHN）教授不置可否的評說審理案件，并且在控辯雙方都不在場的情況下作出裁判——這和他本人提倡的法治實在相去 甚遠。和美國律師一樣，中國律師并不比一般人有更高的道德標準，律師過分幫助客戶而觸犯法律也 不是只會發(fā)生在美國——律師受到唆使偽證的指控是任何法治社會和威權社會都會發(fā)生的事情。問題在于：這位中國律師的客戶——一個被控貪污的官員早先是否受 到酷刑折磨而招供？如果回答是否定的，那么，律師是否指使他的客戶偽稱受到折磨，并以此為理由推翻招供？這純粹是事實問題，無論德翁，還是本文作者都沒有 足夠的信息去回答這一事實問題。如果一個人相信被捕的律師是無辜的，并且試圖尋找最好的途徑幫助他，那么，有限的選擇或者是進行調查，或者自告奮勇地擔任 這位律師的辯護人。這無論如何也不是一個可以通過學術爭辯解決的問題。
當然，德翁的另一個選擇是用律師案件作為實例，一般性地探討中國法律是否為一個犯罪嫌疑人提供了正當程序的保護，而他恰恰沒有提出這一學術爭辯。相 反，他認為：在政府踐踏人權的時候，忽視現(xiàn)實而爭辯一般問題是沒有意義的�？墒�，今天的中國法律能夠或多或少給人民提供一些權利保障，在一定程度上，正是 得益于學者用抽象的語言表達了他們的現(xiàn)實關注，并且影響了法律的創(chuàng)制。關于行政復議的學術討論催生了允許個人挑戰(zhàn)行政決定的法律，而允許個人挑戰(zhàn)一般性規(guī) 則的法律正在醞釀之中；民法的學術討論促成較為尊重個人財產(chǎn)和合同自由的“民法通則”、“合同法”；司法改革的討論啟動了全國統(tǒng)一的法律職業(yè)考試和法官隊伍的專業(yè)化，等等。用一般問題涵攝現(xiàn)實關注，用回避敏感問題的方式去解決敏感問題，[3] 這恐怕是許多中國知識分子今天正在作出的貢獻，而德翁恰恰沒有看到。
德翁帶著堂吉可德向風車挑戰(zhàn)的姿態(tài)來到中國。他不斷指責中國政府踐踏人權，可是，中國政府卻無動于衷——他預料的干預根本沒有發(fā)生，這使他失望、驚詫 和困惑。“這是為什么？”他無法找到“最好的回答”。其實，德翁在中國的遭遇正可質疑他追尋“唯一正確答案”的執(zhí)著：并不是所有的政府行為都是非黑即白, 要么壓制權利, 要么尊重權利, 要么極權霸道, 要么順從民意。預先制作黑白兩色標簽，然后按照自己的判斷分別貼上每一種政府行為，這恐怕只能妨礙觀察者發(fā)現(xiàn)真相——真實生活比預制的標簽要復雜得多。中 國政府為什么沒有干預，這是可以留給有興趣的人去探詢。本文作者從中看到的事實是：個人言論的開放程度與言說者承擔的個人風險的大小是成反比例的，德翁不 會因為在中國發(fā)表任何言論而受到迫害，他擁有比中國同行更為可靠的安全感，所以，他的言論更有進攻性。然而，這一點并不能說明他比中國同行更有道德勇氣， 或者有壓過中國同行的道德優(yōu)勢。
我贊同德翁的主張，向往自由是人類的共通心性，不會因為傳統(tǒng)和制度而產(chǎn)生實質差別。但是，事實的另一面是：生存哲學并不總是排除機會主義，人總是會根 據(jù)當時、當?shù)氐那闆r去調整自己的行為，而不是一味堅持他信奉的某種道德哲學。我在中國大學的生活經(jīng)歷常常使我感到困惑：為什么在北京暫時居住的西方人的行 為方式與中國人是如此相同？我不妨用無數(shù)事例中的一個來說明自己的困惑。在北京，許多的大學都有一項實施了幾十年的規(guī)則：晚上11點之后，學生宿舍樓的大 門須從內部反鎖，以防盜賊。鎖門之后，進出大樓必須喚醒值班門房，并經(jīng)受盤問，從而造成極大不便。更為嚴重的是，一旦夜間發(fā)生地震、 火災，大樓居民逃生的機會就大大減少了。封鎖學生宿舍樓是明顯違反中國法律的舉措，因為，中國消防法要求居民樓的防火通道必須保持暢通。[4] 可是，數(shù)以千計的西方學生至今仍然在反鎖了大門的宿舍里度過每一個夜晚，沒有聽說發(fā)生引人注目的抗議或訴訟。倒是中國學生常常以他們特有的方式進行對抗， 諸如：向校方投訴；在投訴無效的情況下，拆除一樓衛(wèi)生間的窗玻璃，翻窗出入；毀壞大門門鎖，等等。在學生宿舍樓夜間反鎖大門的事件中，西方學生并沒有表現(xiàn) 出更看重個人權利的傾向。盡管我希望看到有人通過訴訟或者其他合法方式進行抗爭，我并不認為人們沒有這樣做是一種錯誤的選擇，因為，我并不清楚究竟是抗 爭，還是放棄抗爭對當事人最為恰當。如果官員不必按照公平程序聆聽民眾投訴，如果抗爭只能增加個人風險而不能帶來希望，大多數(shù)人選擇放棄抗爭或者被動等待 也許有他們自己的道理。妥協(xié)、忍耐和抗爭至少是同樣普遍的人性面貌，威權政治正是植根于人性弱點而得以存在。
無論人們的文化、職業(yè)和教育背景多么不同，他們都是生活在特定的社會，都是在一定的制度下進行有限的選擇，多數(shù)人的選擇通常是適應制度，因為，單獨或 者發(fā)動集體行動改變制度的個人注定要付出代價和承擔失敗風險。在多數(shù)人消極被動的情況下，要求某個人、某個群體挺身而出，這是缺乏道德正當性的。生活在民 主社會的人可以輕松地主張：受壓迫的人民應該起而抗爭。然而，抗爭并不是在任何情況下都最能保證最好的結果，并不是只有一種方式能夠表達抗爭，更不是所有 的人都適合抗爭。
如果一個平民用身體阻擋一隊坦克，他選擇了對抗，并且勇敢地承擔了選擇的后果，但是，如果有人事先勸說或者動員他這樣做，勸說者顯然是不道德的，因 為，他是在用別人的生命冒險。個人有權利選擇不同的方式去承擔道義責任，沒有超越時間和空間、對一切人都是最好、最正確的選擇。個人愿意為自由付出多大代 價，在什么時候、用什么方式去付出代價，沒有誰能夠代替他本人作出決定。生活在開放社會的政治家永遠也不會真正體會到生活在另類社會的人民的處境，可是， 他們總以為自己有足夠的道德優(yōu)勢去告訴別人該做什么，總是想從外部人為地改變其他國家固有的演進過程。然而，置身于風險之外的人既缺乏道德優(yōu)勢，也缺乏實 踐智慧去告訴別人在什么時候、什么場合承擔何種程度的風險。前蘇聯(lián)經(jīng)濟改革的失敗不是因為俄羅斯人不夠聰明，難以領會西方老師傳授的“休克療法”，而是因 為他們聽任那些不承擔任何風險的人為自己籌劃未來。從19世紀末開始，中國人洗耳恭聽了無數(shù)自負的外國教誨，每當中國人把這些教誨當真的時候，都帶來一場 災難。如果說中國問題終究會有德翁所說的“最佳回答”的話，這一回答只能來自中國人民自身的摸索、思考和嘗試。
德翁訪問中國究竟有哪些學術貢獻？他似乎給中國人提供了一個理想的法律建構——這個法律不會為一部分人的利益而犧牲另一部分人的利益。然而，常識告訴 我們：這是一個空中樓閣。如果法律承擔著分配正義的職能，它不可避免地要犧牲一部分人的利益：多數(shù)人作出最終決定的民主政治在一定程度上犧牲了少數(shù)人的利 益；合法生產(chǎn)和使用汽車無疑是放任每天注定要發(fā)生的交通事故，盡管交通事故吞噬的人類生命超過任何戰(zhàn)爭；實行累進所得稅則是剝奪富人的某些利 益；affirmative action是讓那些和種族歧視受害者一樣無辜的人去補償種族歧視受害者的后代，等等。我們實在難以找到能使所有人都獲得利益的法律，也許德翁能找到。
在我看來，德翁訪華提出了一個值得中國知識分子思考的問題：在學術交流中，如何有效地使用有限的時間和精力？如果你并不真正了解一個學者的成就，并不 確信自己真的有交流的需求和沖動，你至少可以不必假裝自己能夠從這種學術活動中獲得快感。魯迅筆下的阿Q總是向往熱烈場面，因為無人召他“同去”而產(chǎn)生失 落感，以至發(fā)生個人悲劇。[5]如果中國教授能把耗費在召人 “同去”和應召“同去”的一部分時間和精力用來讀書、思考、寫作，他們或許能得到更多的尊重。
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注釋：
[1] “那天，階四教室盛況空前，為了一睹大師風采，男生甩開風度，女生不顧矜持，黑壓壓的人群，爭先恐后向教室里涌動，門口的保安不得不擺出人墻堵住學生。其 實教室里早已人滿為患，五月的天氣，室內溫度呈直線上升，汗味夾雜著暑氣陣陣襲來，場內外一片混亂�！眳⒁姡和蹑�，《在法大聽講座》，中國政法大學校 報，2002年9月20日，版http:/www.etouch.cupl.edu.cn。
[2] 1999年，江澤民在北京大學百年校慶大會上提出：“為了實現(xiàn)現(xiàn)代化，我國需要若干所具有世界先進水平的一流大學”，北京大學隨即提出了創(chuàng)建“世界一流大 學”。參見：江澤民總書記在慶祝北京大學建校一百周年大會上的講話；北京大學制定創(chuàng)建世界一流大學計劃，載：《北京大學年鑒1999》，北京大學年鑒編委 會[編] ，北京大學出版社, 2000年版。清華大學90年校慶時，江澤民為其題詞：“建設世界一流大學，為實現(xiàn)中華民族的偉大復興而努力奮斗！”清華大學也提出“爭取在建校100周 年之際，使清華大學躋身世界一流大學行列”，見清華大學網(wǎng)站《校長致辭http:/www.tsinghua.edu.cn/chn/xxjs/xzzc.htm。
[3] 主張個人挑戰(zhàn)一般規(guī)則效力的討論，參見：季衛(wèi)東：合憲性審查與司法權的強化，載：中評http:/www.china-review.com。姜明安、江平、賀衛(wèi)方、蔡定劍：憲法司法化四人談，《南方周末》2001年9月14日）、李步云：建立違憲審查制度刻不容緩，載：公法http:/www.gongfa.com。
1999年《行政復議法》允許個人就部門規(guī)章以下的行政規(guī)章提請行政機關進行審查（第7條）；2000年《立法法》第90條規(guī)定了國務院、最高法院等 機構對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的審查提請權，規(guī)定了個人對前述法規(guī)的審查建議權，參見胡錦光：立法法對我國違憲審查制度的發(fā)展及不足， 《憲法與行政法學》2001年第2期。
中國民商法律http:/www.civillaw.com.cn）收錄了以下關于合同法、物權法討論的作品：梁慧星： 統(tǒng)一合同法：成功與不足；中國合同法起草過程中的爭論點；制定中國物權法的若干問題；王利明：統(tǒng)一合同法制訂中的若干疑難問題探討；論中國民法典的制訂；新世紀與中國民法典。
關于司法改革的部分討論，參見：賀衛(wèi)方：復轉軍人進法院；通過司法實現(xiàn)社會正義：對中國法官現(xiàn)狀的一個透視；論司法的非行政化和非官僚化，載：《司法 的理念與制度》，中國政法大學出版社，1998年。季衛(wèi)東：法律程序的意義：對中國法制建設的另一種思考；法律職業(yè)的定位：日本改造權力結構的實踐，載：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社，1999年。
[4] 參見：中華人民共和國消防法（1998年），條14（六）。
[5] 參見魯迅，《阿Q正傳》，載《魯迅小說集》，頁69，人民文學出版社，1994年。