引言
憲政的連續(xù)性在很大程度上依賴于法治的連續(xù)性，因此新中國(guó)的憲法與憲法學(xué)的連續(xù)發(fā)展，形式意義上的起點(diǎn)為1949年，而實(shí)質(zhì)意義上的起點(diǎn)卻是1978年。盡管從1978年到2000年之間，中國(guó)的憲政與法治仍然處于工具主義的位置，并包含了重要的反復(fù)，但就整體而言，在“改革”這一總體性的概念之下可以被認(rèn)為具有一定的連續(xù)性，這種連續(xù)性為中國(guó)憲法學(xué)流派的初步形成奠定了基礎(chǔ)。不過(guò)，由于三十年的時(shí)段仍然偏短，而且三十年的中心任務(wù)是經(jīng)濟(jì)建設(shè)而非制度建設(shè)，與中國(guó)憲法學(xué)之發(fā)展緊密聯(lián)系的政治體制改革實(shí)際上剛剛獲得初步規(guī)劃，且前途并不明朗，在這種特殊的歷史情況下，我們?cè)噲D梳理中國(guó)憲法學(xué)的理論流派就具有特殊的困難。盡管如此，中國(guó)憲法學(xué)界還是在經(jīng)歷改革初期的恢復(fù)與初步發(fā)展之后，在邁入新世紀(jì)的時(shí)刻為“新世紀(jì)憲法學(xué)”的建構(gòu)準(zhǔn)備了有限的制度條件和價(jià)值體系。[①]就中國(guó)憲法的獨(dú)特的三大部分（國(guó)體+政體+權(quán)利）[②]而言，國(guó)體研究涉及高度的政治敏感性，憲法學(xué)一般采取回避的態(tài)度；政體研究與具體制度建構(gòu)相聯(lián)系，具有有限的學(xué)術(shù)空間，學(xué)者在這方面有一定的進(jìn)展，特別是關(guān)于人大代表制度的研究[③]；權(quán)利研究相對(duì)中性溫和，并具有最大的普適性，憲法學(xué)者對(duì)此著力最多，成果也最為充分。這樣的從“國(guó)體”到“政體”再到“權(quán)利”的研究譜系及重心移轉(zhuǎn)，對(duì)中國(guó)憲法學(xué)理論流派的初步形成有著重要的支持與啟發(fā)作用。理論流派本身就是學(xué)術(shù)自由、理論自覺(jué)和研究規(guī)模的標(biāo)尺，因此盡管中國(guó)憲法學(xué)本身遠(yuǎn)未成熟，但就改革三十年的公法總結(jié)而言，對(duì)憲法學(xué)理論流派的初步分類和評(píng)估仍然是極有意義的。
那么以什么作為分類的切入點(diǎn)和基本標(biāo)準(zhǔn)呢？就切入點(diǎn)而言，筆者擬從改革三十年過(guò)程中具有典型意義的兩次“違憲”爭(zhēng)議切入，展示改革政策與憲法規(guī)范[④]之間沖突關(guān)系的學(xué)術(shù)意義，并從這種學(xué)術(shù)意義中捕捉中國(guó)憲法學(xué)理論流派的大致脈絡(luò)。就分類的基本標(biāo)準(zhǔn)而言，本文將采用英國(guó)著名公法學(xué)家馬丁·洛克林教授在總結(jié)英國(guó)公法思想傳統(tǒng)時(shí)所使用的“規(guī)范主義—功能主義”二分法。這一標(biāo)準(zhǔn)的選擇不僅是因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)本身的普適性和優(yōu)越性，還因?yàn)樗鼘?duì)于解釋中國(guó)改革憲法及其學(xué)術(shù)狀況具有特殊的適用性。
為下文論述之便利，這里需要對(duì)所謂的“規(guī)范主義”和“功能主義”作出簡(jiǎn)要的介紹。對(duì)此，馬丁·洛克林教授精辟地指出：
“公法中的規(guī)范主義風(fēng)格的根源在于對(duì)分權(quán)理想以及使政府服從法律的必要性的信念。這種風(fēng)格強(qiáng)調(diào)法律的裁判和控制功能，并因此而關(guān)注法律的規(guī)則取向和概念化屬性。規(guī)范主義基本上反映了一種法律自治的理想。相反，公法中的功能主義風(fēng)格將法律視為政府機(jī)器的一個(gè)組成部分。其主要關(guān)注點(diǎn)是法律的規(guī)制和便利功能，并因此而注重法律的意圖和目標(biāo)，并采取一種工具主義的社會(huì)政策路徑。功能主義體現(xiàn)著一種進(jìn)化式變遷的理想�！盵⑤]
洛克林教授還進(jìn)一步提到規(guī)范主義依據(jù)不同理論基礎(chǔ)可以分為保守規(guī)范主義和自由規(guī)范主義，前者以?shī)W克肖特為代表，后者以哈耶克維代表。這兩種規(guī)范主義在實(shí)體價(jià)值上具有重要的區(qū)別，前者強(qiáng)調(diào)對(duì)傳統(tǒng)與秩序的確認(rèn)和規(guī)范化，具有歷史主義的背景，后者的推理起點(diǎn)則為自由理性，因而傳統(tǒng)與秩序并不具有當(dāng)然的規(guī)范性地位，這使得后者具有邏輯主義的背景。[⑥]規(guī)范主義的內(nèi)部區(qū)分對(duì)于我們解讀中國(guó)的憲法學(xué)理論流派具有重要啟示，下文將依此進(jìn)行充分的展開(kāi)。功能主義也具有自己獨(dú)特的理論基礎(chǔ)，洛克林教授將之歸納為社會(huì)實(shí)證主義、進(jìn)化論的社會(huì)理論和實(shí)用主義。[⑦]當(dāng)然，規(guī)范主義與功能主義只是一種便利認(rèn)識(shí)與研究的理想類型的劃分，兩者之間并非截然對(duì)立——比如即使是典型的功能主義者仍然具有底限式的規(guī)范主義特征。由于功能主義采取了一種目標(biāo)取向的思維模式，本身具有超越規(guī)范主義的優(yōu)勢(shì)，因而可以基于法律之外的理由為中央政策或地方試驗(yàn)進(jìn)行辯護(hù)，這在“良性違憲”的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議得到了具體的應(yīng)用。在規(guī)范主義內(nèi)部，保守規(guī)范主義與自由規(guī)范主義之間同樣會(huì)產(chǎn)生規(guī)范沖突，這在“物權(quán)法草案”違憲爭(zhēng)議中也得到了具體應(yīng)用。下文即以這樣的理論框架解釋和評(píng)估中國(guó)憲法學(xué)處理改革時(shí)期重大違憲問(wèn)題的理論路徑，把解釋和評(píng)估的結(jié)果進(jìn)行一般化，從而提供改革三十年中國(guó)憲法學(xué)理論流派的一種認(rèn)知圖式。
一、兩次“違憲”的學(xué)術(shù)意義
學(xué)術(shù)根植于社會(huì)，中國(guó)的憲法學(xué)術(shù)也是一樣。中國(guó)始自1978年的改革開(kāi)放是一場(chǎng)新的社會(huì)建設(shè)運(yùn)動(dòng)，它的核心邏輯是目標(biāo)取向的，因而接近功能主義。中國(guó)改革的正統(tǒng)性動(dòng)力來(lái)自于執(zhí)政黨的決斷，它以“黨的領(lǐng)導(dǎo)”的形式表現(xiàn)為黨的決議、黨影響下的人大與政府的法律和政策，這些可以統(tǒng)稱為“改革政策”。同時(shí)，改革時(shí)代還存在基本秩序的需求，1982年憲法是對(duì)這一需求的總體性回應(yīng)。憲法本身包含的歷史性和政策性內(nèi)容大大降低了憲法的法律性，并使憲法的法律結(jié)構(gòu)處于從屬性的地位，這在嚴(yán)格的意義上符合功能主義的邏輯。然而，目標(biāo)取向的功能主義改革與憲法規(guī)范內(nèi)部的保守主義和自由主義必然產(chǎn)生邏輯沖突，并引發(fā)學(xué)術(shù)爭(zhēng)議和社會(huì)爭(zhēng)議。所謂的兩次“違憲”就是在這樣的制度與理論背景下發(fā)生的。
（一）“良性違憲”：功能主義 VS 規(guī)范主義
“良性違憲”，如同“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”一樣，從其產(chǎn)生之時(shí)就具有一定的邏輯矛盾并隨著實(shí)踐的展開(kāi)而不斷地產(chǎn)生消解這一矛盾的理論需求。就字面而言，“良性”是一種功能主義的判斷，而“違憲”則是一種規(guī)范主義的判斷，對(duì)這兩種判斷的不同選擇與取向是本場(chǎng)爭(zhēng)議在學(xué)術(shù)上的基本圖景。無(wú)論如何，發(fā)生在1996年前后的“良性違憲”的爭(zhēng)議本身就是一個(gè)進(jìn)步，它表明中國(guó)憲法學(xué)不再單純地以配合制憲和修憲為中心任務(wù)，開(kāi)始將改革政策與憲法規(guī)范的關(guān)系問(wèn)題進(jìn)行明確的理論化并展開(kāi)具有學(xué)術(shù)意義的理論交鋒。這是中國(guó)憲法學(xué)學(xué)術(shù)自覺(jué)的表現(xiàn)，也是中國(guó)憲法學(xué)理論流派在規(guī)范主義與功能主義上的明確分野。林來(lái)梵教授對(duì)此曾有一個(gè)非常形象的比喻：“良性違憲說(shuō)”吹皺了中國(guó)憲法學(xué)的“一池春水”[⑧]。中國(guó)憲法學(xué)的“春水”起皺是其理論流派產(chǎn)生的“胎動(dòng)”。
“良性違憲說(shuō)”是郝鐵川教授提出的，圍繞他的論題展開(kāi)的辯論初步展示了中國(guó)憲法學(xué)的功能主義與規(guī)范主義的理論風(fēng)格。功能主義以郝鐵川、張千帆等為代表。郝鐵川在《論良性違憲》一文中認(rèn)為：違憲有良性和惡性之分，良性違憲指國(guó)家機(jī)關(guān)的一些行為雖然違背了當(dāng)時(shí)的憲法條文，但符合人民的根本利益；檢驗(yàn)良性違憲的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)，一是有利于生產(chǎn)力發(fā)展的標(biāo)準(zhǔn)，二是有利于維護(hù)國(guó)家與民族利益的標(biāo)準(zhǔn)。[⑨]張千帆早年反對(duì)良性違憲，但后來(lái)改變觀點(diǎn)，其在《憲法變通與地方試驗(yàn)》一文中認(rèn)為中央層面沒(méi)有必要違憲（因?yàn)橹袊?guó)憲法屬于柔性憲法，中央可以相對(duì)方便地通過(guò)修憲使改革措施合法化，但是地方卻很難啟動(dòng)正常的修憲程序），但基于鼓勵(lì)地方改革創(chuàng)新，可以對(duì)地方的良性違憲予以有條件的寬容，他還建議將“良性違憲”改為“憲法變通”[⑩]；同時(shí)，張千帆在《憲法不應(yīng)該規(guī)定什么》一文中主張對(duì)于憲法文本的規(guī)范條文不應(yīng)一視同仁，而要“選擇適用”。[11]規(guī)范主義以童之偉為代表，主張嚴(yán)格按照憲法規(guī)范本身來(lái)衡量政策的合憲性，反對(duì)良性違憲，認(rèn)為與惡性違憲沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別，而且可能更加可怕。[12]關(guān)于“良性違憲”的問(wèn)題，韓大元主張通過(guò)憲法解釋來(lái)解決，即“解釋型模式”——沖突發(fā)生時(shí)首先使用憲法解釋權(quán)，通過(guò)對(duì)規(guī)范的合理解釋來(lái)消除矛盾。這也可以歸入規(guī)范主義派的范疇。[13]學(xué)界大部分學(xué)者不同意以“良性違憲”的提法及標(biāo)準(zhǔn)解決憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的沖突問(wèn)題，認(rèn)為社會(huì)變革過(guò)程中出現(xiàn)的沖突可以通過(guò)憲法解釋、憲法修改等憲法程序解決，不能通過(guò)憲法外的途徑解決，否則可能導(dǎo)致淡化憲法的規(guī)范意識(shí)，憲法規(guī)范被重新政治化。這實(shí)際上表明了憲法學(xué)界中規(guī)范主義的主導(dǎo)性地位，無(wú)論其持保守主義還是自由主義的理論立場(chǎng)。十年之后，“良性違憲”爭(zhēng)議的主要對(duì)手郝鐵川和童之偉雖然各自觀點(diǎn)有所調(diào)整，但仍然堅(jiān)持自己原來(lái)的核心立場(chǎng)[14] ，這反映出“良性違憲”爭(zhēng)議背后的憲法規(guī)范與社會(huì)變革之間的緊張關(guān)系還沒(méi)有得到憲法學(xué)理論的有力解釋和規(guī)范，理論上也沒(méi)有達(dá)到真正有意義的共識(shí)。
需要指出的是，1982年憲法在本質(zhì)上是一部“改革憲法”，這里的改革不是簡(jiǎn)單地修飾憲法，而是規(guī)定和發(fā)展憲法——改革本身從未成為憲法評(píng)價(jià)的對(duì)象和問(wèn)題。在這樣一個(gè)特殊的憲法時(shí)期，“改革﹥憲法”是一個(gè)基本特征，改革而非憲法是這一階段最為強(qiáng)大的政治邏輯和社會(huì)邏輯。事實(shí)上，所謂的“良性違憲論”就是立基于這樣的邏輯之上。[15]這種“改革優(yōu)先”的邏輯受到更加全面系統(tǒng)的質(zhì)疑是從2002年吳國(guó)光的“改革終結(jié)論”[16] 開(kāi)始的，這標(biāo)志著由經(jīng)濟(jì)上的建設(shè)中心主義和政治上的不爭(zhēng)論主義構(gòu)成的“改革共識(shí)”破裂。2006年陳永苗的“給改革一個(gè)死刑判決”[17] 是對(duì)“改革共識(shí)”破裂的又一次確認(rèn)。甚至一定程度上，“物權(quán)法草案”違憲爭(zhēng)議的蓬勃展開(kāi)也是“改革共識(shí)”破裂的一個(gè)證明。這一發(fā)展趨勢(shì)使得中國(guó)憲法學(xué)內(nèi)部的自由規(guī)范主義獲得重要發(fā)展，并積極展開(kāi)對(duì)于中國(guó)憲法學(xué)話語(yǔ)的重新安排——它一方面要在規(guī)范主義內(nèi)部對(duì)保守主義一脈宣戰(zhàn)，另一方面又要堅(jiān)持規(guī)范主義的立場(chǎng)以反對(duì)可能傷及“自由規(guī)范”的功能主義改革政策。這將促進(jìn)中國(guó)憲法學(xué)理論流派多元化的進(jìn)一步發(fā)展。
（二）“物權(quán)法草案”違憲：保守規(guī)范主義 VS 自由規(guī)范主義
如果說(shuō)“良性違憲”吹皺了中國(guó)憲法學(xué)的“一池春水”，那么發(fā)生在2006年前后的“物權(quán)法草案”違憲爭(zhēng)議則搖醒了中國(guó)民法學(xué)的“改革春夢(mèng)”�！拔餀�(quán)法草案”違憲爭(zhēng)議表面上是憲法學(xué)界與民法學(xué)界的爭(zhēng)議，或者說(shuō)是憲法與民法關(guān)系的爭(zhēng)議，但其本質(zhì)卻應(yīng)該在憲法學(xué)內(nèi)部尋找。實(shí)際上，“物權(quán)法草案”違憲爭(zhēng)議凸顯的是中國(guó)憲法學(xué)規(guī)范主義內(nèi)部保守規(guī)范主義與自由規(guī)范主義的規(guī)范性沖突，這種沖突在學(xué)理與制度層面都有重要的體現(xiàn)。
“物權(quán)法草案”違憲爭(zhēng)議源于2005年8月12日北京大學(xué)鞏獻(xiàn)田教授上書(shū)中央指責(zé)“物權(quán)法草案（四審稿）”違憲，由此遭致民法學(xué)界的集體批評(píng)，后來(lái)涉及到整個(gè)民法學(xué)界和憲法學(xué)界的爭(zhēng)論。鞏獻(xiàn)田教授的的基本理由為：草案沒(méi)有寫(xiě)上“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”構(gòu)成形式上的違憲，草案的最核心條款（平等保護(hù)條款）背離社會(huì)主義原則構(gòu)成實(shí)質(zhì)違憲。[18]盡管鞏獻(xiàn)田教授是法理學(xué)教授，但在這里卻就“物權(quán)法草案”違憲問(wèn)題明確表述了憲法學(xué)中的保守規(guī)范主義，其規(guī)范支點(diǎn)即為社會(huì)主義公共財(cái)產(chǎn)的神圣性和社會(huì)主義原則本身。一石激起千層浪，鞏獻(xiàn)田教授迅速受到民法學(xué)界的激烈反彈，一些為“物權(quán)法草案”正名的文章、論文和研討會(huì)漸次呈現(xiàn)。民法學(xué)家的批評(píng)一般基于民法的自由主義原理，強(qiáng)調(diào)物權(quán)保護(hù)的平等性與普遍性，以及物權(quán)立法的自主性。[19]一些學(xué)者指責(zé)鞏獻(xiàn)田教授不懂專業(yè)性很強(qiáng)的物權(quán)法。民法學(xué)界的集體辯護(hù)還可以追溯到所謂的“民法優(yōu)位主義”。[20]然而這種批評(píng)并不切中要害，陳端洪教授在最近就指出“物權(quán)法草案”違憲爭(zhēng)議中民法學(xué)界并沒(méi)有在絕對(duì)憲法意義上就鞏獻(xiàn)田教授提出的社會(huì)主義原則進(jìn)行價(jià)值論辨，因而所謂的爭(zhēng)議并不在一個(gè)相當(dāng)與合適的層次上。[21]憲法學(xué)界也參與了論辯，但奇怪的是，大多數(shù)憲法學(xué)家并不認(rèn)同鞏獻(xiàn)田的“違憲論”，倒是與民法學(xué)界的基本觀點(diǎn)極為相近。[22]因此，就學(xué)界主流來(lái)講，這場(chǎng)爭(zhēng)論并非處于憲法學(xué)界與民法學(xué)界之間，而是處于憲法學(xué)界內(nèi)部的一部分憲法學(xué)家與其他的憲法學(xué)家以及民法學(xué)家之間。從根本上講，主流的憲法學(xué)家與民法學(xué)家都分享著憲法中的自由規(guī)范主義，因而對(duì)于鞏獻(xiàn)田教授基于保守規(guī)范主義的違憲批評(píng)采取了“合圍”的策略。
童之偉教授通過(guò)對(duì)中國(guó)憲法文本的規(guī)范分析明確點(diǎn)出了“物權(quán)法草案”違憲爭(zhēng)議中兩派的規(guī)范沖突的根源：雙方分別援引共存于中國(guó)憲法內(nèi)部的基本經(jīng)濟(jì)制度條款和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條款，各執(zhí)一辭，各有訴求。由于中國(guó)憲法邏輯體系本身的不自洽，違憲爭(zhēng)議自然在所難免。[23]盡管童之偉教授也是一個(gè)規(guī)范主義者，但他確實(shí)意識(shí)到不能簡(jiǎn)單地依附自由規(guī)范主義而導(dǎo)向民法學(xué)界一邊，而應(yīng)該從中國(guó)憲法的文本出發(fā)透視中國(guó)憲法的精神結(jié)構(gòu)。童之偉的理論結(jié)果就是，支持了鞏獻(xiàn)田的違憲論，并凸顯了中國(guó)憲法學(xué)內(nèi)部保守規(guī)范主義與自由規(guī)范主義的規(guī)范性沖突，盡管在這種凸顯過(guò)程中他本人似乎想追求一種相對(duì)中立客觀的理論姿態(tài)。
“物權(quán)法草案”違憲爭(zhēng)議所帶來(lái)的學(xué)術(shù)意義極其深遠(yuǎn)，其對(duì)中國(guó)憲法學(xué)提出的問(wèn)題與主義的論辯結(jié)構(gòu)必然成為下一階段中國(guó)憲法學(xué)的一個(gè)學(xué)術(shù)重點(diǎn)。[24]它同時(shí)也進(jìn)一步刺激了中國(guó)憲法學(xué)理論流派的發(fā)展，使得憲法學(xué)規(guī)范主義內(nèi)部的保守規(guī)范主義和自由規(guī)范主義開(kāi)始了新的理論建構(gòu)。
（三）小結(jié)
上面通過(guò)兩個(gè)理論個(gè)案展示了中國(guó)憲法學(xué)的學(xué)術(shù)自覺(jué)。中國(guó)憲法學(xué)以其不斷充實(shí)的理論力量開(kāi)始勇敢地面對(duì)中國(guó)社會(huì)的基本問(wèn)題提出理論方案，并在這一過(guò)程中產(chǎn)生流派分化。在這種分化過(guò)程中，規(guī)范主義與功能主義以及規(guī)范主義內(nèi)部的保守規(guī)范主義與自由規(guī)范主義都逐步獲得了各自的理論邊界與理論資源。當(dāng)然，這里的兩個(gè)理論個(gè)案僅僅是作為下文描畫(huà)改革三十年來(lái)中國(guó)憲法學(xué)理論流派的一個(gè)引子，中國(guó)憲法學(xué)的基本問(wèn)題及在這些基本問(wèn)題上做出重要理論貢獻(xiàn)的憲法學(xué)者絕不限于上面已經(jīng)列出的幾位，這在下文中將有更加具體的展示。
需要預(yù)作交代的是，下文中的流派分析仍然堅(jiān)持規(guī)范主義和功能主義的二分法，這是兩個(gè)大的學(xué)派群體；在規(guī)范主義內(nèi)部區(qū)分保守規(guī)范主義與自由規(guī)范主義，在這二者之間增加新保守主義，以體現(xiàn)理論流派本身的細(xì)致化與復(fù)雜化。
二、中國(guó)憲法學(xué)的規(guī)范主義學(xué)派
中國(guó)憲法學(xué)的規(guī)范主義同樣是以規(guī)范為中心建構(gòu)中國(guó)憲法學(xué)體系的。這一學(xué)派在大的脈絡(luò)上可以分為保守主義、新保守主義和自由主義三個(gè)基本派別。
（一）保守主義
這里所謂的保守主義指的是改革開(kāi)放初期的憲法學(xué)發(fā)展中起奠基作用的老一輩憲法學(xué)家，他們大多在改革之前即已接受憲法學(xué)的教育并參加工作，改革開(kāi)始時(shí)參與國(guó)家憲法的制定與修改，后來(lái)在港澳基本法的制定中起了重要的在作用。他們同時(shí)承擔(dān)了改革初期中國(guó)憲法學(xué)教育的重建工作，培養(yǎng)了一大批改革時(shí)代的憲法學(xué)人才。由于直接參與國(guó)家工作，他們往往亦學(xué)亦官，以自己特有的政治素養(yǎng)和知識(shí)結(jié)構(gòu)為改革服務(wù)。他們中的代表人物為張友漁、肖蔚云、許崇德、王叔文等。他們?cè)诜椒ㄕ撋弦惨话悴烧w主義。
他們的研究側(cè)重于國(guó)體原則的再闡釋，以及政體制度內(nèi)部的修正與完善，對(duì)公民權(quán)利的法律論證與保護(hù)機(jī)制則涉及不多。[25]一般來(lái)講，他們的政治思想相對(duì)于毛澤東時(shí)代具有明顯的開(kāi)放性，但相對(duì)于下文中的自由規(guī)范主義憲法學(xué)家則又具有保守性，這里的“保守主義”即根據(jù)這一點(diǎn)進(jìn)行界定�！氨Ｊ刂髁x”在此并無(wú)特殊的褒貶之意，只是就學(xué)術(shù)總結(jié)而言的一種分類方法。老一輩的憲法學(xué)家不僅在政治上堅(jiān)持中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)，擁護(hù)四項(xiàng)基本原則，而且從馬克思主義憲法學(xué)的角度進(jìn)行理論論證。這一派致力于建構(gòu)社會(huì)主義憲法學(xué)體系，以馬克思主義理論為背景，有階級(jí)分析法的方法論色彩，同時(shí)具有注釋?xiě)椃▽W(xué)的基本特征。代表性教科書(shū)為：肖蔚云等：《憲法學(xué)概論》（1982） （后來(lái)又有新版，只是內(nèi)容跟進(jìn)，體系大體未變）；張光博：《憲法論》。這類教科書(shū)在憲法基本原則上往往嚴(yán)格區(qū)別于西方憲法學(xué)，將社會(huì)主義原則作為核心原則之一，在憲法監(jiān)督上擁護(hù)“人大監(jiān)督”的模式。這一學(xué)派還可兼容新的傳統(tǒng)派，他們?nèi)匀皇窃陉U述社會(huì)主義憲法學(xué)體系，在堅(jiān)持馬克思主義理論的同時(shí)部分地接受了西方憲政理論，代表性教科書(shū)為周葉中主編：《憲法學(xué)》。
這些保守主義的憲法學(xué)者具有特殊的時(shí)代貢獻(xiàn)，因?yàn)樗麄儎倓偨?jīng)歷的是一個(gè)缺乏法治秩序的“運(yùn)動(dòng)式”年代，而改革初期的政治氣候并不特別明朗，甚至還產(chǎn)生過(guò)反復(fù)。這就決定了他們只能一方面對(duì)作為中國(guó)憲法前提的政治體制做出系統(tǒng)性的辯護(hù)，同時(shí)逐步開(kāi)始對(duì)于中國(guó)憲法的具體制度提出改革意見(jiàn)，以及在結(jié)構(gòu)上開(kāi)啟公民權(quán)利。同時(shí)，在理論資源上他們受到馬克思主義憲法學(xué)的深刻影響，故體現(xiàn)出一定的保守主義特點(diǎn)是非常自然的。
值得說(shuō)明的是，盡管保守主義影響式微，但并沒(méi)有完全退出學(xué)術(shù)舞臺(tái)。如曾和張文顯教授最早提出法理學(xué)中著名的“權(quán)利本位論”的張光博教授很快便因?yàn)樽约旱谋Ｊ匾?guī)范主義傳統(tǒng)而反對(duì)“權(quán)利本位”的提法，這是保守規(guī)范主義在90年代的一個(gè)表現(xiàn)。[26]在“物權(quán)法草案”違憲爭(zhēng)議中赫赫有名的鞏獻(xiàn)田教授也可以歸入保守規(guī)范主義的行列。[27]但總體而言，這一學(xué)派除了以“公開(kāi)信”和“旋風(fēng)”的形式重申烏托邦理想，且也確實(shí)提出了我們時(shí)代必須重視的關(guān)于社會(huì)公正的政治法律問(wèn)題之外，在面向未來(lái)的憲法學(xué)格局之下，其學(xué)術(shù)影響力已成漸衰之勢(shì)。
（二）新保守主義
保守主義的憲法學(xué)在改革初期對(duì)于政治秩序的穩(wěn)定以及這一穩(wěn)定前提下開(kāi)展的經(jīng)濟(jì)建設(shè)具有重要的支持作用，不過(guò)，改革開(kāi)放帶來(lái)的社會(huì)結(jié)構(gòu)分化與社會(huì)思想的多元化，客觀上需要憲法學(xué)面對(duì)政治體制改革的基本問(wèn)題以及建構(gòu)憲法上公民權(quán)利的法律保護(hù)體系，這是保守主義的憲法學(xué)及其理論流派所無(wú)法承擔(dān)的。
新保守主義應(yīng)運(yùn)而生。新保守主義的一個(gè)重要特點(diǎn)是，在知識(shí)結(jié)構(gòu)上已經(jīng)吸收了西方成熟的憲法理論，但對(duì)于中國(guó)憲政之路的判斷上比較重視本土性，試圖借助超越西方具體憲法模式（尤其是美國(guó)模式）的更為根本的憲政原理來(lái)解釋和建構(gòu)中國(guó)自身的憲法與憲法學(xué)體系。這一學(xué)派的理論資源較為復(fù)雜，但保守主義的馬克思主義憲法理論的影響已經(jīng)微乎其微。主權(quán)理論和復(fù)合政體理論成為他們重要的理論選擇。這一學(xué)派的代表人物為童之偉、劉大生、陳端洪、翟小波等。童之偉教授的學(xué)術(shù)特點(diǎn)在上文中已有所介紹，他的核心主張是突破主流法理學(xué)（權(quán)利義務(wù)法理學(xué)）的理論范疇，以社會(huì)權(quán)利（法權(quán)）為核心范疇重構(gòu)法理學(xué)體系及憲法學(xué)體系，但是響應(yīng)者少。其代表作為《法權(quán)與憲政》（2001）。這里重點(diǎn)介紹的是劉大生的“黨主立憲”理論和陳端洪的“五大根本法”理論。翟小波在理論選擇上與陳端洪比較接近，但近來(lái)的學(xué)術(shù)發(fā)展還是逐步呈現(xiàn)出了自己的特點(diǎn)——“憲法民主化”的學(xué)術(shù)總脈[28]。
1、黨主立憲：復(fù)合政體的中國(guó)方案
“黨主立憲”方面的研究，最突出的是劉大生的“黨主立憲六論”[29]，討論的基本背景是1982年制憲以后如何理解和規(guī)范化黨政關(guān)系。該項(xiàng)主題研究的一個(gè)指向是將黨權(quán)憲法化，并在黨與人大之間進(jìn)行憲法規(guī)范上的分權(quán)，其實(shí)際效果是以憲法為規(guī)范平臺(tái)，同時(shí)進(jìn)行對(duì)黨“限權(quán)”和對(duì)人大“充權(quán)”的操作。這一討論還對(duì)“法定黨權(quán)”的具體模式作了分梳。他在“黨主立憲一論”中的觀點(diǎn)比較典型，以后的觀點(diǎn)基本上是對(duì)它的補(bǔ)充與擴(kuò)展：1989年，上�！渡鐣�(huì)科學(xué)》在其第7期上發(fā)表了劉大生的論文“試論黨主立憲制——關(guān)于社會(huì)主義初級(jí)階段合適政體之探討”，較為詳細(xì)的闡述了“黨主立憲制”的基本內(nèi)容，即明確黨權(quán)、黨內(nèi)民主法律化、明確各級(jí)人民代表大會(huì)的權(quán)限、完善在共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的多黨合作制以及分權(quán)制衡（黨和人大之間進(jìn)行分權(quán)制衡），目標(biāo)在于建立一種黨主制和民主制相結(jié)合的混合型政體。在劉大生最新發(fā)表的論文《黨主立憲：是什么，不是什么？》[30]一文中對(duì)于“黨主立憲”作了新的重申與發(fā)揮：黨主立憲是一種民主制度與黨主制度相結(jié)合的混合政體，是政黨主權(quán)被憲法制約后的進(jìn)化形態(tài)。黨主立憲的關(guān)鍵在于民眾監(jiān)督黨組織的權(quán)利以至權(quán)力的程序化、法律化、具體化。在思想方法上，黨主立憲是立足現(xiàn)實(shí)的漸進(jìn)主義，既不指望在較短時(shí)間內(nèi)趕歐超美，也反對(duì)停滯不前的固守主義。只要各方面具有協(xié)商、妥協(xié)的理性態(tài)度，黨主立憲將成為中國(guó)實(shí)現(xiàn)憲政的可由之路。
“黨主立憲”二十年的討論盡管沒(méi)有促成中國(guó)憲政的實(shí)質(zhì)進(jìn)步，但是它畢竟抓住了中國(guó)憲政的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，對(duì)于1982憲法體制下黨政關(guān)系的進(jìn)一步規(guī)范化和法律化提出了自己獨(dú)到的設(shè)想和看法，也引起了學(xué)界一定的重視。盡管劉大生認(rèn)為“黨主立憲”現(xiàn)在只是中國(guó)憲政的“可由之路”，但這一系列討論由于緊抓中國(guó)憲政的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和結(jié)合中國(guó)的體制國(guó)情，因此仍然存在進(jìn)一步討論的價(jià)值和空間。
但是我們也不得不看到，“黨主立憲”在未來(lái)中國(guó)定型之憲政體制中的位置是否可欲？這種設(shè)計(jì)的妙處在于調(diào)和了歷史事實(shí)與規(guī)范價(jià)值之間的巨大裂隙，但即使按其所設(shè)計(jì)的去一步步實(shí)現(xiàn)——我們不禁要問(wèn)：這種妥協(xié)是否必要？妥協(xié)之后代議機(jī)關(guān)對(duì)于黨的制約是否能夠收到實(shí)效？黨員與官員的高重合率是否會(huì)構(gòu)成一種嚴(yán)重的障礙？“法定黨權(quán)”在憲法上獲得條文化之后還得依賴獨(dú)立的憲政審查機(jī)構(gòu)才能保證“黨主立憲制”的完美設(shè)計(jì)得到落實(shí)。因此，就中國(guó)憲政之未來(lái)而言，“黨主立憲制”或者作為一種過(guò)渡性的制度安排，或者就停留在理論層面上不了了之。從1996年開(kāi)始的“良性違憲”之爭(zhēng)議后的學(xué)界共識(shí)以及2005年底開(kāi)始的“物權(quán)法草案”違憲爭(zhēng)議后物權(quán)法獲得絕對(duì)高票通過(guò)的事實(shí)來(lái)看，一方面憲法之規(guī)范性的價(jià)值已得到學(xué)界的充分肯認(rèn)，另一方面是人民群眾在改革邏輯的引導(dǎo)下進(jìn)行的歷史實(shí)踐和集體選擇已經(jīng)獲得了重要的積淀，并相應(yīng)的在憲法修正案及新近通過(guò)的物權(quán)法草案中得到體現(xiàn)。理論的規(guī)范力量和實(shí)踐的創(chuàng)造力量將共同推動(dòng)建立一個(gè)全新的中國(guó)憲政體制，而打上深刻妥協(xié)烙印的“黨主立憲制”在上個(gè)世紀(jì)90年代前后也許是一種合理的安排，但時(shí)至今日似已不合時(shí)宜——想想看，這樣的妥協(xié)方案與憲法學(xué)家理想中之憲政相差多遠(yuǎn)，與逐漸得到啟蒙并在改革開(kāi)放所帶動(dòng)的歷史實(shí)踐中獲得自覺(jué)和自信的公民對(duì)于美好社會(huì)的想象相差多元，與基本成為社會(huì)共識(shí)的一種規(guī)范的民主制相差多遠(yuǎn)。因此，一國(guó)之憲政制度其實(shí)并不依賴于學(xué)者的想象力和簡(jiǎn)單的技術(shù)搭配，而是根本性的依賴于人民群眾的正在展開(kāi)的歷史實(shí)踐以及社會(huì)定型的一般觀念�！包h主立憲”的首倡者劉大生在經(jīng)歷十余年后自己也承認(rèn)“黨主立憲”不再是“必由之路”，而只是“可由之路”。
我們不得不承認(rèn)，“黨主立憲”的問(wèn)題診斷是準(zhǔn)確的，一些具體制度的設(shè)計(jì)也未必就是不可行的。從最近幾年中央的一些政策措施及地方的民主試驗(yàn)來(lái)看，“黨主立憲”的思想在中國(guó)政治的局部領(lǐng)域?qū)嶋H上已經(jīng)發(fā)生了影響，如省委書(shū)記兼任省人大常委會(huì)主任的做法，基層民主中為解決“兩委矛盾”而試驗(yàn)的“一肩挑”模式等。無(wú)論是局部的試驗(yàn)，還是宏觀整體的憲法學(xué)理論思考，其實(shí)都還深深浸淫在一個(gè)共同的問(wèn)題之下：歷史帶來(lái)的“黨”的合法性如何進(jìn)行有效的憲法轉(zhuǎn)化，從而形成一個(gè)“中國(guó)特色”的憲法理論和憲政制度——這才是最最要害的地方。
2、五大根本法：主權(quán)理論的憲法運(yùn)用
陳端洪的“五大根本法”理論則是憲法學(xué)界重新解釋改革三十年憲法的一種新的模式。陳端洪最近幾年特別重視主權(quán)問(wèn)題的研究，其明確將論證中國(guó)和諧的主權(quán)結(jié)構(gòu)并進(jìn)而確定適合中國(guó)的憲政之路作為學(xué)術(shù)核心，為此形成了一系列的研究成果，最后結(jié)集出版在《憲治與主權(quán)》一書(shū)中。[31]該書(shū)中最具有理論意義的是《論中國(guó)憲法的根本原則及其格式化修辭》一文，該文將中國(guó)憲法的根本原則界定為“中國(guó)人民在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下”，顯然是從制憲權(quán)角度切入的。這與自由規(guī)范主義的憲法學(xué)家對(duì)憲法基本原則的提煉差別極大[32]，具有明顯的保守主義特征。但之所以又不同于以前的保守主義，根本點(diǎn)在于這一理論努力并沒(méi)有簡(jiǎn)單地認(rèn)同政治話語(yǔ)，而是對(duì)憲法中的政治話語(yǔ)作了嚴(yán)格的憲法學(xué)解釋與建構(gòu)。
更加完整地體現(xiàn)陳端洪的憲法思想的還是他最近關(guān)于中國(guó)憲法“五大根本法”的理論。所謂“五大根本法”是陳端洪基于現(xiàn)行憲法文本結(jié)構(gòu)對(duì)憲法研究者可能造成的閱讀誤導(dǎo)而就中國(guó)憲法政體提煉出的五個(gè)基本的原則，來(lái)源涵蓋中國(guó)憲法的序言、總綱及正文所有內(nèi)容，并對(duì)五大根本進(jìn)行了優(yōu)先性排序：
·第一根本法：中國(guó)人民在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下（可簡(jiǎn)化為“黨的領(lǐng)導(dǎo)原則”）；
·第二根本法：社會(huì)主義；
·第三根本法：民主集中制；
·第四根本法：現(xiàn)代化建設(shè)；
·第五根本法：基本權(quán)利。
陳同時(shí)將中國(guó)憲法界定為“生存的法”，并由此解釋中國(guó)改革時(shí)代目標(biāo)取向的政治法律結(jié)構(gòu)。在完成對(duì)中國(guó)憲法的重新解釋的基礎(chǔ)上，陳明確提出中國(guó)應(yīng)走“政治憲政主義”的道路，主要以政治機(jī)制而非法律機(jī)制來(lái)實(shí)施憲法。在這一框架之下，陳認(rèn)為違憲審查相對(duì)于政治體制改革僅具有次要的意義，并可根據(jù)中國(guó)的具體情況分解為司法審查、人大審查和共產(chǎn)黨中央審查：
·法院可以審查政府的行為是否合憲，但不能審查政黨的政策和人大的法律、法規(guī)和決議；
·改革目前設(shè)在全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)下的法規(guī)審查室，公開(kāi)審查各級(jí)政府和各級(jí)人大的立法和決議，把審查對(duì)象擴(kuò)延至人大制定的法律；
·在中國(guó)共產(chǎn)黨中央設(shè)立一個(gè)機(jī)構(gòu)受理公民對(duì)于縣以上黨組織的政策的意見(jiàn)，創(chuàng)設(shè)一條供人民和黨中央溝通的渠道，增強(qiáng)人民對(duì)黨的認(rèn)同，也可以借民眾智慧彌補(bǔ)決策之千慮一失。[33]
陳端洪所提出的“五大根本法”理論及所依托的“政治憲政主義”不僅僅是一種對(duì)改革三十年中國(guó)憲法的解釋模式，也是一種面向未來(lái)的中國(guó)憲法的建構(gòu)模式。這種理論路徑與主流的自由規(guī)范主義憲法學(xué)家所堅(jiān)持的“法律憲政主義”具有明顯的差別。
“五大根本法”理論是陳端洪將主權(quán)理論運(yùn)用到中國(guó)改革憲法上的一個(gè)必然的理論結(jié)果。這種理論結(jié)果對(duì)于中國(guó)未來(lái)的憲政之路的影響到底如何還難以評(píng)斷，但就理論意義而言，卻確立了陳端洪作為中國(guó)憲法學(xué)理論流派中新保守主義的代表性地位。
3、小結(jié)
新保守主義的出現(xiàn)大大提升了中國(guó)憲法學(xué)的理論品格，并替代以前的保守主義而與自由規(guī)范主義形成新的對(duì)峙格局。這種對(duì)峙頗有點(diǎn)類似英國(guó)公法學(xué)界的“政治憲政主義”與“法律憲政主義”的理論對(duì)峙。這是規(guī)范主義與中國(guó)時(shí)代特點(diǎn)相結(jié)合的必然形態(tài)。如果我們把作為復(fù)合政體中國(guó)方案的“黨主立憲”與作為主權(quán)理論憲法運(yùn)用的“五大根本法”結(jié)合起來(lái)看，我們既可以覓得中國(guó)憲法學(xué)理論流派中的新保守主義一脈的基本邏輯：
a)中國(guó)憲法的社會(huì)基礎(chǔ)：尋找中國(guó)真實(shí)的主權(quán)結(jié)構(gòu)，并將中國(guó)憲法及憲法學(xué)建立在這一結(jié)構(gòu)之上；
b）中國(guó)憲法的規(guī)范基礎(chǔ)：人民主權(quán)，在法律意義上界定，剔除階級(jí)政治的意義維度；
c）中國(guó)憲法的根本問(wèn)題：黨政關(guān)系的憲法化，涉及根本原則的論證與具體制度方案的設(shè)計(jì)。
在方法上，新保守主義具有整體主義方法論的特點(diǎn)，這與他們所判斷的我們時(shí)代的重要的問(wèn)題類型有關(guān)，如他們認(rèn)為國(guó)家統(tǒng)一與內(nèi)部秩序穩(wěn)定都需要主權(quán)思維，特別是時(shí)代問(wèn)題構(gòu)成了對(duì)憲法學(xué)術(shù)的直接壓力（如對(duì)香港基本法的反思、臺(tái)灣與西藏問(wèn)題），在此問(wèn)題意識(shí)下他們追究中央與地方關(guān)系安排上的“底限主權(quán)”問(wèn)題。不過(guò)，他們并沒(méi)有否定基本權(quán)利或“法律憲政主義”的有限進(jìn)步，他們的整體主義是面向中國(guó)的具體制度和問(wèn)題的，因而又具有非整體性的一面。
筆者以為，有新保守主義的理論刺激，自由規(guī)范主義憲法流派就必須在理論上更加認(rèn)真地對(duì)待中國(guó)本土的憲法問(wèn)題，從而有利于自由規(guī)范主義對(duì)中國(guó)憲政的進(jìn)步提出更切實(shí)際和更具操作性的理論方案。
（三）自由規(guī)范主義
自由規(guī)范主義無(wú)疑是中國(guó)當(dāng)代憲法學(xué)的主流。這一思想流派內(nèi)的憲法學(xué)家大多屬于中青年學(xué)術(shù)骨干，他們中一部分人屬于“海歸派”，在西方取得公法學(xué)博士，并接續(xù)了西方公法研究的傳統(tǒng)，其他一部分學(xué)者盡管曾受教于老一輩憲法學(xué)家，在本土成長(zhǎng)，但由于國(guó)際學(xué)術(shù)交流的加強(qiáng)而在思想資源與研究方法上與“海歸派”并無(wú)本質(zhì)差別。自由規(guī)范主義是一個(gè)巨大的學(xué)術(shù)序列，他們的一個(gè)共同特征就是以西方憲法學(xué)指認(rèn)的價(jià)值體系為規(guī)范前提，以自由權(quán)保護(hù)和個(gè)人自治為核心，方法論上采個(gè)體主義，側(cè)重憲法的法律結(jié)構(gòu)，普遍重視司法審查，追求法律自治，試圖在中國(guó)建立一種“權(quán)利論”的憲法學(xué)體系。這一學(xué)派幾乎在每一個(gè)設(shè)置公法專業(yè)的中國(guó)大學(xué)都有成員，不管其對(duì)自由規(guī)范主義及其與中國(guó)實(shí)際的結(jié)合做了多大程度的思考。在這個(gè)“走向權(quán)利的時(shí)代”，在這個(gè)人權(quán)的時(shí)代，“寧右毋左”可能是一個(gè)明智的選擇。上文提及的新保守主義是對(duì)自由規(guī)范主義的重要挑戰(zhàn)，這種挑戰(zhàn)有利于改變自由規(guī)范主義固步自封的思想姿態(tài)，使其將自由規(guī)范的法理真正應(yīng)用于中國(guó)實(shí)際，并給出合理方案。
由于自由規(guī)范主義的成員太多，因此筆者只就典型進(jìn)行列舉，以展示這一學(xué)派的基本風(fēng)貌。如上文所述，自由規(guī)范主義在西方以哈耶克為典型，而中國(guó)公法學(xué)界在上世紀(jì)90年確實(shí)出現(xiàn)過(guò)“哈耶克熱”。鄧正來(lái)教授在譯介哈耶克憲法思想方面作了重要的貢獻(xiàn)，在他的主持下，一批哈耶克的學(xué)術(shù)經(jīng)典被翻譯過(guò)來(lái)，如《法律、立法與自由》、《個(gè)人主義與經(jīng)濟(jì)秩序》等。除了翻譯，鄧正來(lái)還在他所謂的“學(xué)術(shù)閉關(guān)期”完成了兩本關(guān)于哈耶克的研究專著，即《規(guī)則、秩序、無(wú)知：關(guān)于哈耶克自由主義的研究》[34]和《哈耶克法律哲學(xué)研究》[35]。盡管鄧正來(lái)宣稱對(duì)哈耶克的研究只是其整體秩序原理思考的一個(gè)環(huán)節(jié)，所謂的作為“研究的前提性補(bǔ)注”，但研究對(duì)象的重視與選擇本身就說(shuō)明了研究者的學(xué)術(shù)傾向。不過(guò)，鄧確實(shí)保持著反思的習(xí)慣，以致于后來(lái)在《中國(guó)法學(xué)向何處去》一書(shū)中通過(guò)對(duì)中國(guó)法理學(xué)28年的發(fā)展所受制的“現(xiàn)代化范式”的限制的系統(tǒng)批評(píng)，最終擺脫了對(duì)于具有蘇格蘭經(jīng)驗(yàn)主義背景的哈耶克自由秩序憲法原理的迷思，并著力追問(wèn)立足中國(guó)本土的“中國(guó)法律理想圖景”。[36]不過(guò)，哈耶克自由規(guī)范主義憲法思想對(duì)于中國(guó)憲法學(xué)界的影響卻并不因?yàn)樽g介者的反思而得到扭轉(zhuǎn)，它甚至已經(jīng)成為中國(guó)憲法學(xué)術(shù)的某種“集體無(wú)意識(shí)”。秋風(fēng)作為一位憲政學(xué)者，對(duì)于哈耶克的自由規(guī)范主義也非常推崇，其數(shù)目眾多的法律評(píng)論中經(jīng)�？梢愿兄焦说挠绊�。作為一種學(xué)術(shù)譯介的配合與推進(jìn)，秋風(fēng)將“普通法憲政主義”的經(jīng)典作品引入中國(guó)，并在中國(guó)學(xué)界引起了一陣學(xué)術(shù)熱潮。[37]本文在上面曾提到陳端洪所謂的“政治憲政主義”，與這里的“普通法憲政主義”（或曰“法律憲政主義”）恰好構(gòu)成一種理論對(duì)峙的關(guān)系。自由規(guī)范主義也被用來(lái)思考中國(guó)村民自治和農(nóng)村秩序問(wèn)題。[38]
自由規(guī)范主義憲法學(xué)派的一個(gè)重要分支是人權(quán)學(xué)派。人權(quán)研究曾經(jīng)是中國(guó)公法學(xué)術(shù)的一個(gè)進(jìn)去，但隨著上世紀(jì)90年代以來(lái)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深化，這一禁區(qū)逐步被打破。[39]現(xiàn)在來(lái)看，人權(quán)已經(jīng)是中國(guó)憲法學(xué)中的核心話語(yǔ)，一批人權(quán)法學(xué)的教材編輯出來(lái)[40]，人權(quán)法課程與人權(quán)研究中心得以建立，以人權(quán)為名義的各種NGO得到發(fā)展。2007年，中國(guó)人權(quán)研究會(huì)成立，羅豪才教授任會(huì)長(zhǎng)，中國(guó)的人權(quán)學(xué)派正式完成了學(xué)術(shù)的組織化。前面提到，2004年的“人權(quán)入憲”為“新世紀(jì)的憲法學(xué)”提供了各種價(jià)值的凝結(jié)核心。人權(quán)學(xué)派除了在基本理論上證成各種權(quán)利之外，還對(duì)中國(guó)的具體人權(quán)狀況進(jìn)行研究，比如基于平等權(quán)而對(duì)反就業(yè)歧視問(wèn)題的研究。[41]
盡管張千帆教授聲稱自己屬于功能主義者，但從其主要作品來(lái)看，具有明顯的自由規(guī)范主義特征，因此以“底限的自由規(guī)范主義+功能主義”來(lái)概括似乎更為準(zhǔn)確。張千帆教授沒(méi)有國(guó)內(nèi)法學(xué)教育的背景，其基本思想來(lái)源是美國(guó)憲政主義，亦即上文提到的“普通法憲政主義”或“法律憲政主義”。張千帆教授在《西方憲政體系》上下冊(cè)中對(duì)于相對(duì)成熟的歐美憲政作了作為系統(tǒng)性的介紹與研究。上冊(cè)關(guān)于美國(guó)憲法的寫(xiě)作體例（即以判例為中心的憲法職業(yè)敘事模式[42]）被移用到對(duì)歐洲憲政中的法國(guó)憲政、德國(guó)憲政以及歐盟憲政的敘述之上。這樣一種“法律職業(yè)主義”視角決定了張千帆教授對(duì)中國(guó)憲政問(wèn)題的基本觀察不可能脫離以個(gè)體理性與法律自治為核心邏輯的自由規(guī)范主義。另外一個(gè)顯明的證據(jù)是，在其廣受歡迎的憲法教科書(shū)《憲法學(xué)導(dǎo)論：原理與應(yīng)用》中，張千帆教授將現(xiàn)代憲政的基本價(jià)值界定為法治與人權(quán)、民主、權(quán)利與自由、聯(lián)邦制以及作為最根本價(jià)值的人格尊嚴(yán)，這符合自由規(guī)范主義的價(jià)值預(yù)設(shè)。[43]不過(guò)，在對(duì)中國(guó)具體憲政問(wèn)題的研究上，張千帆教授并不以自由規(guī)范主義的價(jià)值論證為重心，而是在默認(rèn)自由規(guī)范主義的價(jià)值前提之下，將研究重心移向?qū)嵶C主義和功能主義的層面，在這一意義上，張千帆教授確實(shí)主要屬于功能主義者。
自由規(guī)范主義的代表還有季衛(wèi)東教授、林來(lái)梵教授和韓大元教授。季衛(wèi)東教授早在1993年就發(fā)表了一篇非常有名的論文《程序比較論》[44]，這篇文章對(duì)于中國(guó)法學(xué)界系統(tǒng)展開(kāi)關(guān)于程序正義的理論研究具有奠基性意義。季衛(wèi)東教授從法律正當(dāng)程序的視角廣泛研究了中國(guó)的憲政問(wèn)題與法律社會(huì)學(xué)問(wèn)題，在理論上確認(rèn)了中國(guó)憲政之路的“法治優(yōu)先于民主”的順序[45]林來(lái)梵教授致力于中國(guó)規(guī)范憲法學(xué)的建立，以憲法規(guī)范為對(duì)象，在完成憲法規(guī)范的認(rèn)識(shí)論和價(jià)值論準(zhǔn)備之后，進(jìn)行規(guī)范憲法的生成條件與制度保障的研究。在規(guī)范憲法學(xué)的價(jià)值核心部分，自由規(guī)范主義得到凸顯。[46]韓大元教授的研究路徑是以中國(guó)憲法文本為中心，以規(guī)范化解釋的方法來(lái)呈現(xiàn)中國(guó)憲法學(xué)的結(jié)構(gòu)與功能特征。從其規(guī)范選擇與解釋實(shí)踐來(lái)看，也可以歸入自由規(guī)范主義的行列。[47]
自由規(guī)范主義成為中國(guó)憲法學(xué)的主流是改革開(kāi)放三十年來(lái)中國(guó)政治和中國(guó)社會(huì)發(fā)展，特別是1997年確立“法治國(guó)家”目標(biāo)之后的一種必然結(jié)果。自由規(guī)范主義具有“繼續(xù)啟蒙”的思想功能，這樣的啟蒙對(duì)于鞏固改革開(kāi)放以來(lái)的自由和民主的社會(huì)成果具有重要的意義。盡管自由規(guī)范主義可以囿于自身的認(rèn)識(shí)框架而無(wú)法對(duì)中國(guó)本土問(wèn)題提供更加深入的意見(jiàn)和建議，并且也不具有功能主義那樣的技術(shù)性分析優(yōu)勢(shì)，但它的主流地位及其可預(yù)期的長(zhǎng)期存在，有利于一種作為規(guī)范模式的憲政有學(xué)術(shù)領(lǐng)域走向社會(huì)和政治領(lǐng)域，并與中國(guó)當(dāng)下方興未艾的公民維權(quán)運(yùn)動(dòng)相呼應(yīng)。自由規(guī)范主義倡導(dǎo)的自由與人權(quán)的價(jià)值正當(dāng)性有利于彌補(bǔ)中國(guó)古代傳統(tǒng)及中國(guó)近現(xiàn)代傳統(tǒng)中的個(gè)體倫理的不足，并對(duì)一直處于強(qiáng)勢(shì)地位的集體倫理起到一個(gè)現(xiàn)代性矯正的效果。自由規(guī)范主義在價(jià)值論證之外對(duì)中國(guó)社會(huì)具體權(quán)利領(lǐng)域的研究，已經(jīng)顯示出其強(qiáng)烈的開(kāi)放意識(shí)與中國(guó)問(wèn)題意識(shí)。我們有理由期待自由規(guī)范主義在未來(lái)獲得更大的發(fā)展，對(duì)中國(guó)的價(jià)值啟蒙與制度文明建設(shè)起到基礎(chǔ)性的作用。
三、中國(guó)憲法學(xué)的功能主義學(xué)派
嚴(yán)格來(lái)講，中國(guó)憲法學(xué)尚未形成一個(gè)學(xué)派規(guī)模的功能主義，這與憲法學(xué)術(shù)的科學(xué)性尚不充分有關(guān)。但是，隨著規(guī)范主義內(nèi)部分化的定型化，以及社會(huì)層面價(jià)值啟蒙的展開(kāi)，規(guī)范主義的技術(shù)性劣勢(shì)逐步顯露出來(lái)，并造成憲法學(xué)在回應(yīng)中國(guó)社會(huì)具體制度和問(wèn)題時(shí)力不從心。功能主義可以彌補(bǔ)這一技術(shù)性的不足。另外，盡管功能主義研究的展開(kāi)可能需要一個(gè)規(guī)范主義發(fā)展的前提，即在規(guī)范主義比較成熟的條件下實(shí)現(xiàn)超越，但“改革憲法”的內(nèi)在邏輯更加接近功能主義而非規(guī)范主義，這使得中國(guó)憲法的功能主義可能在未來(lái)獲得更大的發(fā)展。作為改革三十年憲法學(xué)總結(jié)的一部分，功能主義相對(duì)于規(guī)范主義雖然更為簡(jiǎn)潔和更不成系統(tǒng)，但并不因此而失卻其重要性。
（一）“改革憲法”與功能主義的默契
前面提到，1978年真理標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題大討論的一個(gè)理論結(jié)果是確立了實(shí)踐的真理觀，實(shí)踐成為檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這與功能主義視野下任何規(guī)范必須經(jīng)受功能檢驗(yàn)的理論邏輯是基本一致的。改革憲法也是如此，1982年憲法對(duì)1978年憲法的實(shí)質(zhì)性修改實(shí)際上已經(jīng)構(gòu)成一種“制憲行為”，盡管仍然承認(rèn)國(guó)體條款的根本重要性，但一個(gè)顯然的政治默契是：一方面盡量不去過(guò)多地援引國(guó)體條款，將其“擱置”和淡化，另一方面即使遇到國(guó)體條款的解釋時(shí)，也不能與改革的既定進(jìn)程相背。憲法在結(jié)構(gòu)上雖然仍然是“國(guó)體+政體+權(quán)利”三個(gè)部分，但“國(guó)體”的實(shí)際重要性日益下降，面向建設(shè)（而非革命或“繼續(xù)革命”）的政體與權(quán)利條款受到重視并成為中國(guó)憲法規(guī)范事實(shí)上的“中心條款”。即使如此，政體條款與權(quán)利條款的解釋與運(yùn)用仍然需要受到改革邏輯的嚴(yán)格限制，如權(quán)利條款中的公民自由，在改革時(shí)代得到主要發(fā)展的也只是與經(jīng)濟(jì)改革相關(guān)的經(jīng)濟(jì)自由，而非政治自由。最典型的是1982年憲法之后的若干次修正案，其最基本的功能在于為改革掃清憲法規(guī)范上的障礙，如允許公有土地在法律范圍內(nèi)轉(zhuǎn)讓（1988年修正案）、確立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)（1993年修正案）、確立“法治國(guó)家”目標(biāo)（1999年修正案，目的還在于為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航）以及規(guī)定“公民合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”（2004年修正案，目的在于確認(rèn)改革的成果以及確立有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的產(chǎn)權(quán)秩序）。再比如“三個(gè)有利于”標(biāo)準(zhǔn)的提出，進(jìn)一步印證了“改革憲法”的功能主義邏輯。1992年年初，鄧小平在視察南方時(shí)，針對(duì)一段時(shí)期以來(lái)，黨內(nèi)和國(guó)內(nèi)不少人在改革開(kāi)放問(wèn)題上邁不開(kāi)步子，不敢闖，以及理論界對(duì)改革開(kāi)放性質(zhì)的爭(zhēng)論，指出：“要害是姓‘資’還是姓‘社’的問(wèn)題。判斷的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該主要看是否有利于發(fā)展社會(huì)主義社會(huì)的生產(chǎn)力，是否有利于增強(qiáng)社會(huì)主義國(guó)家的綜合國(guó)力，是否有利于提高人民的生活水平�！睆拇耍齻�(gè)“有利于”成為人們衡量一切工作是非得失的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果我們超越一般的規(guī)范主義憲法學(xué)視野，我們會(huì)認(rèn)識(shí)到，在改革時(shí)代，對(duì)改革政策的合法性解釋，就是對(duì)憲法規(guī)范的解釋，而只有功能主義的解釋才可能與需要不斷進(jìn)行政策調(diào)整的改革事業(yè)相適應(yīng)。
總而言之，改革憲法與功能主義之間存在天然的默契，這種默契直到今天仍然存在。值得指出的是，即使是改革開(kāi)放總設(shè)計(jì)師對(duì)于憲法的功能主義解釋，仍然是有其作為底限的規(guī)范預(yù)設(shè)的�！芭c時(shí)俱進(jìn)”的一個(gè)重要方面是價(jià)值觀的與時(shí)俱進(jìn)，因而功能主義的規(guī)范預(yù)設(shè)也會(huì)發(fā)生變遷（比如從“階級(jí)斗爭(zhēng)”到“經(jīng)濟(jì)建設(shè)”再到“和諧社會(huì)”），但只要中國(guó)的改革事業(yè)仍然繼續(xù)，那么改革憲法與功能主義之間的默契就將存在，憲法學(xué)需要的是理解這種默契并善加利用，以便對(duì)改革的方向作出合理的調(diào)整與矯正。
（二）功能主義學(xué)派的理論基礎(chǔ)
前已述及，功能主義與規(guī)范主義具有不同的理論基礎(chǔ)，大致來(lái)講具有三個(gè)方面，即實(shí)證主義、進(jìn)化論的社會(huì)理論以及實(shí)用主義。
作為功能主義者的張千帆教授曾經(jīng)對(duì)“實(shí)證憲法學(xué)”作出過(guò)界定，他認(rèn)為“實(shí)證憲法學(xué)是指和憲法相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)實(shí)證研究、包括大眾和經(jīng)營(yíng)的政治行為、權(quán)力制約的必要性及其成本、制度設(shè)計(jì)等方面。和規(guī)范憲法學(xué)與詮釋?xiě)椃▽W(xué)不同，實(shí)證憲法學(xué)必須基于對(duì)人類行為的普遍經(jīng)驗(yàn)假定以及對(duì)特定制度設(shè)置中的行為所做的調(diào)查，探討社會(huì)與政治作用過(guò)程中不同事件的因果關(guān)系，并進(jìn)而對(duì)制度設(shè)置是否實(shí)現(xiàn)了所預(yù)期的功能作出評(píng)價(jià)�！薄皩�(shí)證憲法學(xué)和政治學(xué)或政府學(xué)的研究的關(guān)系極為密切。”[48]張教授所期望的中國(guó)法學(xué)的理論體系是建立在實(shí)證主義和實(shí)用主義相結(jié)合的基礎(chǔ)上的，即所謂的“新實(shí)用—實(shí)證主義法學(xué)體系”[49]實(shí)證主義在中國(guó)憲法學(xué)圍繞基本權(quán)利的事例研究中得到明顯的體現(xiàn)。
進(jìn)化論的社會(huì)理論則強(qiáng)調(diào)一種社會(huì)規(guī)劃的可能性，而這種規(guī)劃如果不至于落入烏托邦的荒謬之中，就必須具備更加嚴(yán)密的理性基礎(chǔ)。整個(gè)功能主義學(xué)派都具有社會(huì)進(jìn)化的思想特征，但由于他們能夠自覺(jué)接受作為底限的自由規(guī)范，因而所做的社會(huì)科學(xué)意義上的憲法學(xué)功能主義研究就不僅不會(huì)破壞自由規(guī)范，反而促進(jìn)了自由規(guī)范。
功能主義以逐步發(fā)展和成熟的社會(huì)理論為基礎(chǔ)，對(duì)社會(huì)進(jìn)化與政治變革的認(rèn)識(shí)具有獨(dú)到的科學(xué)維度，這對(duì)于舊的保守規(guī)范主義的意識(shí)形態(tài)維度是一個(gè)明顯的超越。
（三）功能主義學(xué)派的方法運(yùn)用
功能主義學(xué)派在方法上采用更多的社會(huì)科學(xué)方法，與傳統(tǒng)的法學(xué)規(guī)范主義迥然不同。從筆者對(duì)改革三十年中國(guó)憲法學(xué)的觀察來(lái)看，大致可以有以下四個(gè)方面
1、憲法社會(huì)學(xué)
憲法社會(huì)學(xué)是法律社會(huì)學(xué)的一個(gè)重要分支，與法律社會(huì)學(xué)分享著類似的理論判斷，如地方性知識(shí)、法律多元論等。[50]憲法社會(huì)學(xué)以社會(huì)學(xué)的基本原理與方法考察憲法現(xiàn)象中的行動(dòng)者結(jié)構(gòu)、社會(huì)因素結(jié)構(gòu)及其與憲法制度之間的影響機(jī)制。憲法社會(huì)學(xué)的代表人物是北京大學(xué)的蘇力教授。蘇力的成名作《法治及其本土資源》既是一本法理學(xué)專著，也是一本法律社會(huì)學(xué)，嚴(yán)格來(lái)講是憲法社會(huì)學(xué)的專著。[51]該書(shū)以法學(xué)功能主義的敘事方式，將法律理論建立在中國(guó)社會(huì)本土的資源結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上，為中國(guó)法學(xué)（包括中國(guó)憲法學(xué)）提供了重要的方法論啟示。蘇力的研究傳統(tǒng)從此確定，《送法下鄉(xiāng)：中國(guó)基層司法制度研究》是又一有力證明[52] 在蘇力的影響下，相當(dāng)一批法學(xué)者投身法律社會(huì)學(xué)的研究，并且在研究主題上與憲法社會(huì)學(xué)有較大的關(guān)聯(lián)，如田成有等。[53]
憲法社會(huì)學(xué)有利于我們認(rèn)識(shí)中國(guó)憲法所面對(duì)的社會(huì)結(jié)構(gòu)，有利于我們具體研究憲法制度社會(huì)實(shí)效的成因及改進(jìn)策略。這樣的研究不僅對(duì)于解釋中國(guó)憲法現(xiàn)象有不可替代的作用，而且可以為功能主義分析方法的運(yùn)用擴(kuò)展空間。
2、憲法事例的實(shí)證研究：建立學(xué)者的判例法
由于中國(guó)沒(méi)有憲法訴訟制度，因此正式的憲法案例難以尋找。僅有的齊玉苓案實(shí)際上并非典型的憲法案例。但是，新世紀(jì)伊始中國(guó)社會(huì)出現(xiàn)了眾多援引憲法的公民維權(quán)運(yùn)動(dòng)，這種運(yùn)動(dòng)從村民自治、基層民主、私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)一直到各種公益性、影響性訴訟的興起，呈現(xiàn)出波瀾壯闊之勢(shì)，甚至在其中還包含了一部分群體性事件。筆者將這種社會(huì)需求及其表現(xiàn)解釋為中國(guó)憲法訴訟的替代性機(jī)制，這顯然是一種不穩(wěn)定和非程序化的機(jī)制。憲法學(xué)者面對(duì)這一現(xiàn)象時(shí)，除了在憲法學(xué)理上進(jìn)行支持外，有的還試圖通過(guò)具體的民事訴訟或行政訴訟推動(dòng)憲法制度的完善與憲法的實(shí)施。這方面的代表人物是周偉，其主要的憲法事例的實(shí)踐與實(shí)證的研究被整合進(jìn)《憲法基本權(quán)利司法救濟(jì)研究》一書(shū)中，其中就包括著名的憲法平等權(quán)第一案。[54]
中國(guó)人民大學(xué)連續(xù)兩年進(jìn)行的中國(guó)憲法十大事例評(píng)選活動(dòng)，也是對(duì)這一研究進(jìn)路的明確肯定。如2006年評(píng)出的十大事例是：這十大事例分別是：監(jiān)督法獲得通過(guò)、西部教育免費(fèi)、死刑復(fù)核權(quán)的收回、物權(quán)法草案合憲性學(xué)術(shù)爭(zhēng)議、深圳“賣(mài)淫女”示眾事件、福建漳州納稅大戶子女中考加分事件、手機(jī)短信“侮辱”縣委書(shū)記案、孟母堂事件、鄭州市政府專項(xiàng)工作報(bào)告未被通過(guò)事件、無(wú)極被“惡搞”成《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》事件[55]；2007年評(píng)出的十大事例是：重慶“最牛釘子戶”事件、山西“黑磚窯”事件、因同居者“不簽字”致孕婦胎兒死亡案件、69名專家學(xué)者簽名建議廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度事件、勞動(dòng)合同法的頒布與深圳華為公司七千員工辭職等事件、山東淄博淄川區(qū)實(shí)行城鄉(xiāng)按相同人口比例選舉人大代表事件、《政府信息公開(kāi)條例》的制定、廈門(mén)PX項(xiàng)目事件、上海醫(yī)保修改方案因爭(zhēng)議擱淺、廣電總局對(duì)娛樂(lè)節(jié)目、“選秀節(jié)目”進(jìn)行限制事件。[56] 中國(guó)人民大學(xué)是中國(guó)憲法學(xué)術(shù)的一個(gè)重要代表，其對(duì)憲法事例的高度關(guān)注顯示了中國(guó)憲法學(xué)實(shí)證化的積極意識(shí)。
值得注意的是，這里的憲法事例的實(shí)證研究與上面的憲法社會(huì)學(xué)不完全相同，前者是缺乏憲法訴訟制度的情況下主要由學(xué)者推動(dòng)建立的一種學(xué)術(shù)“判例法”體系，后者是法律社會(huì)學(xué)的一部份，重視的并非憲法事例本身，而是事例所展示的法律與社會(huì)的關(guān)系，仍然屬于一般化的理論關(guān)懷。
3、試驗(yàn)主義的制度觀
由于功能主義本身的邏輯在于不斷地對(duì)規(guī)范進(jìn)行功能測(cè)試，所以也內(nèi)涵了試驗(yàn)主義的制度觀在內(nèi)。既然是試驗(yàn)主義的，那么基于試驗(yàn)的目的而對(duì)規(guī)范的某些偏離便可以得到正當(dāng)化。
上面曾提到在“良性違憲”中的有關(guān)各方的立場(chǎng)，郝鐵川教授和張千帆教授可以作為功能主義的代表。但二者也有差別，比如具有歷史學(xué)背景的郝鐵川教授認(rèn)為可以通過(guò)對(duì)憲法與社會(huì)主義的功能主義解釋同時(shí)為中央政策和地方試驗(yàn)進(jìn)行正當(dāng)化，而張千帆教授卻認(rèn)為地方試驗(yàn)如果有利于制度創(chuàng)新，可以從功能主義上獲得正當(dāng)化，而中央政策沒(méi)有必要（實(shí)際上是不能）偏離憲法——這后一部分恰恰又是作為底限的自由規(guī)范主義在起作用。
試驗(yàn)主義的制度觀還可以用來(lái)解釋以直接民主為基本原則的村民自治如何異化為一種“代議民主論”的。[57]
4、小結(jié)
中國(guó)憲法學(xué)中的功能主義學(xué)派與規(guī)范主義學(xué)派相比而言還處于不成熟階段，但是由于功能主義切中了“改革憲法”的核心邏輯，因而其發(fā)展可能非常迅速。功能主義學(xué)派的努力將實(shí)證主義、實(shí)用主義的哲學(xué)方法以及社會(huì)學(xué)、政治學(xué)等的社會(huì)科學(xué)方法引入憲法學(xué)之中，豐富和擴(kuò)展了憲法學(xué)的理論視野與方法體系，使得中國(guó)憲法學(xué)術(shù)更加多元化，對(duì)中國(guó)憲法制度與憲法現(xiàn)象的解釋更加具有科學(xué)性。
四、中國(guó)憲法學(xué)理論流派的初步評(píng)估與發(fā)展趨勢(shì)
無(wú)論是否為設(shè)計(jì)者所欲，改革三十年在客觀上給整個(gè)國(guó)家與社會(huì)帶來(lái)了更多的財(cái)富、權(quán)利和自由，憲法學(xué)也從中分享了逐步擴(kuò)大的發(fā)展空間。歷經(jīng)三十年的發(fā)展，中國(guó)憲法學(xué)已經(jīng)完全超越了改革之前以人民民主專政的國(guó)家理論為基礎(chǔ)的“關(guān)于國(guó)體的憲法學(xué)”，在整體研究和權(quán)利研究方面做出了明顯的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，已經(jīng)初步建構(gòu)了以自由規(guī)范主義為內(nèi)核的“新世紀(jì)的憲法學(xué)”。中國(guó)憲法學(xué)理論流派在這一發(fā)展過(guò)程中逐步形成并已經(jīng)對(duì)這一進(jìn)程產(chǎn)生影響，這是中國(guó)憲法學(xué)學(xué)術(shù)進(jìn)步的顯然標(biāo)志。
中國(guó)憲法學(xué)在大的脈絡(luò)上可以分為規(guī)范主義和功能主義兩大基本流派，其中以規(guī)范主義中的自由規(guī)范主義占據(jù)學(xué)術(shù)的主流地位。規(guī)范主義內(nèi)部又分為保守規(guī)范主義、新保守規(guī)范主義和自由規(guī)范主義。保守規(guī)范主義主要存在于改革初期的憲法學(xué)之中，成員基本為老一輩的憲法學(xué)家，具有馬克思主義憲法學(xué)背景，且方法上帶有階級(jí)分析色彩。不過(guò)，保守規(guī)范主義能夠自覺(jué)地以改革的任務(wù)與精神指導(dǎo)自己的學(xué)術(shù)研究，因而其理論資源的單一性并沒(méi)有限制其對(duì)于我們國(guó)家憲法的政體與權(quán)利加以重視和發(fā)展，如1982年憲法中的公民權(quán)利結(jié)構(gòu)是由他們奠定的，港澳基本法是由他們的設(shè)計(jì)的，適應(yīng)改革的憲法修正案是經(jīng)過(guò)他們論證的。不過(guò)，由于改革的深化所帶來(lái)的更加復(fù)雜的社會(huì)與政治問(wèn)題，以及全球化本身對(duì)中國(guó)憲法結(jié)構(gòu)的沖擊，保守規(guī)范主義顯示其階段的局限性，逐步走向衰微�！拔餀�(quán)法草案”違憲爭(zhēng)議中的鞏獻(xiàn)田教授是這一傳統(tǒng)的承繼者，但他提出的問(wèn)題的重要性并不能等同于學(xué)術(shù)上的重要性。新保守主義面對(duì)我們時(shí)代的國(guó)家統(tǒng)一與穩(wěn)定秩序問(wèn)題，援引主權(quán)理論，試圖對(duì)中國(guó)的主權(quán)結(jié)構(gòu)和政改方案提出獨(dú)立的學(xué)術(shù)見(jiàn)解，劉大生和陳端洪是這一傳統(tǒng)的杰出代表，一定程度上強(qiáng)世功所謂的“立法者的法理學(xué)”及其對(duì)香港基本法的研究路徑也可以歸入這一傳統(tǒng)。新保守主義具有深厚的政治哲學(xué)理論素養(yǎng)，所思考問(wèn)題的層次與方法也非常值得認(rèn)真對(duì)待，其理論發(fā)展將會(huì)對(duì)自由規(guī)范主義構(gòu)成實(shí)質(zhì)性挑戰(zhàn)。自由規(guī)范主義作為中國(guó)憲法學(xué)的主流，是改革三十年思想解放的必然結(jié)果。自由規(guī)范主義無(wú)論其實(shí)際貢獻(xiàn)如何，在我們時(shí)代具有“繼續(xù)啟蒙”的價(jià)值，且其主義與中國(guó)公民維權(quán)運(yùn)動(dòng)及公民社會(huì)的建構(gòu)相配合，具有深遠(yuǎn)的發(fā)展前景。但是由于政治框架的限制，自由規(guī)范主義還不太可能由學(xué)術(shù)的主導(dǎo)擴(kuò)展到社會(huì)和政治的主導(dǎo)。自由規(guī)范主義的核心挑戰(zhàn)來(lái)自新保守規(guī)范主義，而非保守規(guī)范主義和外部的功能主義，這需要該學(xué)派將自由規(guī)范主義的理論原則與中國(guó)實(shí)際進(jìn)行更加緊密的聯(lián)系和闡釋，并對(duì)中國(guó)的現(xiàn)存秩序做出合理的定位。規(guī)范主義外部是功能主義，它與改革憲法的“實(shí)踐的真理觀”非常接近，故其發(fā)展前景也不可小視。只是功能主義必須尋找到穩(wěn)定的規(guī)范預(yù)設(shè)，否則無(wú)法為中國(guó)憲法和中國(guó)社會(huì)指示基本的方向。功能主義在轉(zhuǎn)型時(shí)期具有特殊的功能，可以為改革政策辯護(hù)，可以為制度層面的地方試驗(yàn)進(jìn)行正當(dāng)化，而這些在規(guī)范主義的框架內(nèi)往往是難以實(shí)現(xiàn)的。
可以預(yù)見(jiàn)，未來(lái)中國(guó)活躍的憲法學(xué)理論流派，無(wú)論其持規(guī)范主義還是功能主義的立場(chǎng)，都會(huì)更加重視中國(guó)問(wèn)題的研究，重視對(duì)當(dāng)下秩序及其過(guò)渡機(jī)制的綜合性思考，以及對(duì)于由于改革帶來(lái)的社會(huì)與公民自由進(jìn)行肯認(rèn)和正當(dāng)化。我們正在經(jīng)歷千年未遇之大變局，我們正在試圖走出歷史與時(shí)代的困境，將革命與改革帶來(lái)的所有協(xié)同或沖突的社會(huì)因素納入一個(gè)新的秩序結(jié)構(gòu)里面，可以想見(jiàn)這樣的歷史任務(wù)不是一個(gè)單一的憲法學(xué)理論流派能夠獨(dú)立承擔(dān)的，甚至不是一個(gè)憲法學(xué)部門(mén)所能承擔(dān)的。我們時(shí)代明顯呈現(xiàn)的秩序需求和自由需求決定了憲法學(xué)理論流派多元化發(fā)展的正當(dāng)性。學(xué)者各有其學(xué)術(shù)決斷，但應(yīng)該持寬容理解、真誠(chéng)批評(píng)和善意合作的學(xué)術(shù)態(tài)度，結(jié)合不同流派的理論貢獻(xiàn)，以一種學(xué)術(shù)的“大氣”面向中國(guó)未來(lái)憲法學(xué)術(shù)體系和憲法秩序體系的建構(gòu)。
*作者簡(jiǎn)介：田飛龍，男，1983年4月生，江蘇漣水人，北京大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)博士研究生，北京大學(xué)公眾參與研究與支持中心（CPPSS）研究員。
[①] 參見(jiàn)楊海坤主編《跨入新世紀(jì)的中國(guó)憲法學(xué)——中國(guó)憲法學(xué)研究現(xiàn)狀與評(píng)價(jià)》（上、下），中國(guó)人事出版社2001年版。
[②] 西方主流憲法學(xué)一般只研究政體和權(quán)利問(wèn)題，以規(guī)范化的憲法文本為分析預(yù)設(shè)，以政府理論的精致化替代或掩蓋在憲政發(fā)生學(xué)上基于主權(quán)預(yù)設(shè)的國(guó)體/國(guó)家問(wèn)題。
[③] 參見(jiàn)蔡定劍《中國(guó)人民代表大會(huì)制度》（第三版），法律出版社2003年版。
[④] 嚴(yán)格來(lái)講，這里還應(yīng)該包括地方試驗(yàn)與憲法規(guī)范的關(guān)系，但很多的地方試驗(yàn)往往是中央改革政策制定過(guò)程的一部分，因而可以納入改革政策與憲法規(guī)范的關(guān)系之中。
[⑤] [英]馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第85頁(yè)。
[⑥] 參見(jiàn)[英]馬丁·洛克林《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第89—145頁(yè)。
[⑦] 參見(jiàn)[英]馬丁·洛克林《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第146—193頁(yè)。
[⑧] 參見(jiàn)林來(lái)梵《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第11頁(yè)。
[⑨] 參見(jiàn)郝鐵川《論良性違憲》，載《法學(xué)研究》1996年第4期；后續(xù)回應(yīng)參見(jiàn)郝鐵川《社會(huì)變革與成文憲法的局限性》，載《法學(xué)研究》1996年第6期。
[⑩] 參見(jiàn)張千帆《憲法變通與地方試驗(yàn)》，載《法學(xué)研究》2007年第1期。
[11] 參見(jiàn)張千帆《憲法不應(yīng)該規(guī)定什么》，載《法學(xué)論壇》2005年第3期。
[12] 參見(jiàn)童之偉《良性違憲不宜肯定》，載《法學(xué)研究》1996年第6期；《憲法實(shí)施靈活性的底線》，載《法學(xué)》1997年第5期。
[13] 參見(jiàn)韓大元《社會(huì)變革與憲法的適應(yīng)性——評(píng)郝、童兩先生關(guān)于良性違憲的爭(zhēng)議》，載《法學(xué)》1997年第5期。
[14]參見(jiàn)兩位教授在北京大學(xué)憲法與行政法研究中心“中央與地方關(guān)系的法治化”國(guó)家學(xué)術(shù)研討會(huì)（2007年）上提交的論文及有關(guān)發(fā)言。如郝鐵川開(kāi)始注意“規(guī)劃”的法律化問(wèn)題，童之偉更加重視憲法規(guī)范的解釋問(wèn)題。
[15] 值得補(bǔ)充說(shuō)明的是，這種“改革憲法”的思維影響非常深遠(yuǎn)，如北京大學(xué)法學(xué)院的翟小波博士在其最新的專著中就試圖將“改革”證成為一個(gè)根本性的規(guī)范原則，并以此解釋中國(guó)憲法的條文結(jié)構(gòu)與實(shí)證狀況，參見(jiàn)翟小波《論我國(guó)憲法的實(shí)施制度》，中國(guó)法制出版社2009年版。
[16]參見(jiàn)吳國(guó)光《改革的終結(jié)與歷史的接續(xù)》，載《二十一世紀(jì)》2002年6月號(hào)（總第71期）。
[17]參見(jiàn)陳永苗《給改革一個(gè)死刑判決》， 載天涯博客http://www.tianyablog.com/blogger/post_show.asp?BlogID=480420&PostID=7034525。
[18]參見(jiàn)鞏獻(xiàn)田《一部違背憲法和背離社會(huì)主義基本原則的〈物權(quán)法（草案）〉——為〈憲法〉第12條和86年〈民法通則〉第73條的廢除寫(xiě)的公開(kāi)信》，載北大法律信息網(wǎng)http://article1.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=32266。
[19] 參見(jiàn)王利明《為什么說(shuō)平等保護(hù)是完全符合憲法的？》，載2007年1月22日《光明日?qǐng)?bào)》；《〈物權(quán)法〉是奠定法治大廈的基石》，載《民主與法制》2007年第1期；以及梁慧星《物權(quán)法草案的若干問(wèn)題》，載《中國(guó)法學(xué)》2007年第1期。
[20] 對(duì)“民法優(yōu)位主義”的理論分析參見(jiàn)林來(lái)梵《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第294—317頁(yè)；以及田飛龍《物權(quán)法草案涉憲爭(zhēng)議觀點(diǎn)評(píng)述與思考》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第1期。
[21] 參見(jiàn)陳端洪《論憲法作為國(guó)家的根本法與高級(jí)法》，《中外法學(xué)》2008年第4期。
[22] 參見(jiàn)張千帆《憲法的用途與誤用——如何看待物權(quán)法中的憲法問(wèn)題》，載《法學(xué)》2006年第3期；韓大元《由物權(quán)法（草案）的爭(zhēng)議想到的若干憲法問(wèn)題》，載《法學(xué)》2006年第3期。
[23] 參見(jiàn)童之偉《物權(quán)法（草案）該如何通過(guò)憲法之門(mén)——評(píng)一封公開(kāi)信引出的違憲與合憲之爭(zhēng)》，載《法學(xué)》2006年第3期；《再論物權(quán)法草案中的憲法問(wèn)題》，載《法學(xué)》2006年第7期。
[24] 參見(jiàn)田飛龍《“后物權(quán)法時(shí)代”的問(wèn)題與主義——關(guān)于物權(quán)法草案違憲爭(zhēng)議的觀察與思考》，載《美中法律評(píng)論》2007年第4期。
[25] 參見(jiàn)張友漁等《憲法論文集》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版。
[26] 參見(jiàn)郭道暉、陶威《“權(quán)利本位”的曲折經(jīng)歷》，載郭道暉、李步云、郝鐵川主編《中國(guó)當(dāng)代法學(xué)爭(zhēng)鳴實(shí)錄》，湖南人民出版社1998年版，第369—374頁(yè)。
[27] 關(guān)于這一場(chǎng)爭(zhēng)論，左派人士將其整合為一場(chǎng)反思改革的思想旋風(fēng)，參見(jiàn)劉怡清、張勤德《“鞏獻(xiàn)田旋風(fēng)”實(shí)錄——關(guān)于〈物權(quán)法（草案）〉的大討論》，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2007年版。
[28] 這一點(diǎn)在其2009年最新的一篇論文和一本學(xué)術(shù)專著中得到了初步體現(xiàn)，參見(jiàn)翟小波《自由主義民主之反思》，載《中外法學(xué)》2009年第1期；以及翟小波：《論我國(guó)憲法的實(shí)施制度》，中國(guó)法制出版社2009年版。
[29] 關(guān)于“六論”的具體理論觀點(diǎn)的介紹與評(píng)論，參見(jiàn)田飛龍《對(duì)中國(guó)憲法根本原則與‘黨主立憲’的初步閱讀和比較》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第1期。
[30] 參見(jiàn)劉大生《黨主立憲：是什么，不是什么？》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第1期。這或可稱為“黨主立憲七論”。
[31] 參見(jiàn)陳端洪《憲治與主權(quán)》，法律出版社2007年版。
[32] 2000年以后出版的憲法學(xué)教科書(shū)中一般已經(jīng)找不到對(duì)于“黨的領(lǐng)導(dǎo)”的原則性論證，或者不提，或者一筆帶過(guò)。
[33] 參見(jiàn)陳端洪《論憲法作為國(guó)家的根本法和高級(jí)法》，載《中外法學(xué)》2008年第4期。
[34] 參見(jiàn)鄧正來(lái)《規(guī)則、秩序、無(wú)知：關(guān)于哈耶克自由主義的研究》，北京三聯(lián)書(shū)店2004年版。
[35] 參見(jiàn)鄧正來(lái)《哈耶克法律哲學(xué)研究》，法律出版社2002年版。
[36] 參見(jiàn)鄧正來(lái)《中國(guó)法學(xué)向何處去——建構(gòu)“中國(guó)法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，商務(wù)印書(shū)館2006年版。
[37] 參見(jiàn)[美]小詹姆斯·R斯托納《普通法與自由主義理論：柯克、霍布斯及美國(guó)憲政主義之諸源頭》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2005年版。針對(duì)“普通法憲政主義”的一個(gè)較為有力的學(xué)術(shù)批評(píng)，參見(jiàn)高全喜《僅有“普通法憲政主義”是不夠的》，載高全喜《我的軛——在政治與法律之間》，中國(guó)法制出版社2007年版，第96—105頁(yè)。
[38] 如王建勛在2007年12月14日北京大學(xué)憲法與行政法研究中心舉辦的“《新農(nóng)村建設(shè)的制度保障》學(xué)術(shù)研討會(huì)”上的發(fā)言，參見(jiàn)田飛龍《〈新農(nóng)村建設(shè)的制度保障〉學(xué)術(shù)研討會(huì)綜述》，載北大法律信息網(wǎng)http://article.chinalawinfo.com/article/jrtj/article_display.asp?ArticleID=41442。
[39]參見(jiàn)郭道暉、陶威《人權(quán)禁區(qū)是怎樣突破的》，載郭道暉、李步云、郝鐵川主編《中國(guó)當(dāng)代法學(xué)爭(zhēng)鳴實(shí)錄》，湖南人民出版社1998年版，第375—381頁(yè)。
[40] 如南京大學(xué)法學(xué)院人權(quán)法學(xué)教材編寫(xiě)組：《人權(quán)法學(xué)》，科學(xué)出版社2005年版。
[41] 參見(jiàn)蔡定劍、張千帆主編《海外反就業(yè)歧視制度與實(shí)踐》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2007年版。
[42] 這是美國(guó)憲法的主流寫(xiě)法，耶魯大學(xué)的阿克曼教授將之概括為“法律職業(yè)主義敘事”，與他自己倡導(dǎo)的“法律整全主義敘事”具有方法論和價(jià)值立場(chǎng)上的重要差別。
[43] 參見(jiàn)張千帆《憲法學(xué)導(dǎo)論：原理與應(yīng)用》，法律出版社2004年版，第50—55頁(yè)。
[44] 參見(jiàn)季衛(wèi)東《程序比較論》，載《比較法研究》總第25期。
[45] 參見(jiàn)季衛(wèi)東《憲政新論》，北京大學(xué)出版社2002年版。
[46] 參見(jiàn)林來(lái)梵《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版。
[47] 參見(jiàn)韓大元《憲法文本中“人權(quán)條款”的規(guī)范分析》，載《人權(quán)》2006年第1期；《憲法文本中“公共利益”的規(guī)范分析》，載《法學(xué)論壇》2005年第1期；《非公有制經(jīng)濟(jì)憲法地位的規(guī)范分析》，載《法學(xué)家》2005年第3期。
[48] 張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論：原理與運(yùn)用》，法律出版社2004年版，第40頁(yè)。
[49] 參見(jiàn)張千帆《法學(xué)研究的‘新范式’？建立嚴(yán)密的新實(shí)用—實(shí)證主義法學(xué)體系》，載《法學(xué)文稿》2001年第2期。
[50] 參見(jiàn)田飛龍《本土資源與法律多元——重讀蘇力之〈法治及其本土資源〉》，載《北京大學(xué)研究生學(xué)志》2007年第2期。
[51] 參見(jiàn)蘇力《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版。
[52] 參見(jiàn)蘇力《送法下鄉(xiāng)：中國(guó)基層司法制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。
[53] 參見(jiàn)田成有《法律社會(huì)學(xué)的學(xué)理與運(yùn)用》，中國(guó)檢察出版社2002年版；《鄉(xiāng)土社會(huì)中的民間法》，法律出版社2005年版。
[54] 參見(jiàn)周偉《憲法基本權(quán)利司法救濟(jì)研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版。
[55] 參見(jiàn)《2006年度中國(guó)十大憲法事例 賣(mài)淫女示眾事件入選》，載中國(guó)網(wǎng) http://www.china.com.cn/law/txt/2007-01/06/content_7614400.htm。
[56] 參見(jiàn)《2007中國(guó)十大憲法事例出爐：黑磚窯等入選》，載新浪網(wǎng) http://news.sina.com.cn/c/l/2008-01-07/024014680762.shtml。
[57] 參見(jiàn)田飛龍《參與式民主和中國(guó)村民自治》，載姜明安主編《行政法論叢》（第11卷），法律出版社2008年版。