一
七十年前，筆者一位著名的同鄉(xiāng)---馮友蘭先生在他的《新理學(xué)》一書中提出，哲學(xué)研究有“照著講”和“接著講”的區(qū)別。借用陳波先生的說法，“中國學(xué)術(shù)有‘照著講’的傳統(tǒng)，倡導(dǎo)和鼓勵‘我注六經(jīng)’，充斥著對前人、古人、洋人的頂禮膜拜，對過去典籍的崇拜和敬畏；但對‘六經(jīng)注我’常加貶抑，從不倡導(dǎo)和鼓勵‘接著講’，謂之為‘不扎實’、‘膚淺’、‘輕狂’。所以，在中國，學(xué)問家多，思想家少；學(xué)者的作品中，評點感悟式的多，自創(chuàng)一格、自成體系的少�！� [1]
其實，何止是哲學(xué)研究！一百年前，當大清王朝終于意識到中國正面臨著“三千年未有之大變局”而正式詔諭“預(yù)備立憲，維新圖治”，以求變法圖強時，中國的法律生態(tài)也面臨前所未有的劇變。大清民律草案的總則、物權(quán)和債權(quán)三編是由日本東京控訴院判事松岡義正負責(zé)的，而負責(zé)親屬、繼承兩編的陳錄、高種、朱獻文盡管是中國面孔，卻分別留學(xué)于法國和日本。這是一個極具象征意義的事件，它代表著從那時起，曾經(jīng)在相當長的人類文明史中擔(dān)當著法律輸出國角色的中國，徹底淪為了法律輸入國。也正是從那時起，我們照著日本民法講、照著法國民法講、照著德國民法講、照著瑞士民法講、照著蘇聯(lián)民法講、照著英美契約法律制度、侵權(quán)法律制度、人格權(quán)法律制度講，照著講了近一個世紀！
二
一百年后的今天，《中華人民共和國民法通則》施行已經(jīng)二十余年；《中華人民共和國合同法》施行已經(jīng)十年；《中華人民共和國物權(quán)法》施行也已經(jīng)兩年；《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的出臺指日可待，我們離出臺一部《中華人民共和國民法典》似乎從來沒有像今天這么近過。經(jīng)由改革開放后三十年立法機關(guān)、司法實務(wù)部門以及民法學(xué)界和其他各界人士的共同努力，在中國業(yè)已頒行的一系列重要的民事法律中，已經(jīng)孕育出了有資格被稱為是“中國元素”的諸多民事法律制度：
1986年4月12日頒布、1987年1月1日開始施行的《中華人民共和國民法通則》設(shè)專章（第六章）規(guī)定“民事責(zé)任”。我國臺灣學(xué)者曾世雄教授對這一立法體例評價頗高，他認為“法律關(guān)系自發(fā)生，經(jīng)變更，至消滅，其變動之軌跡有正態(tài)反態(tài)兩面。變動之結(jié)果如為反態(tài)時，終將以民事責(zé)任收場，因此民法總則中對于民事責(zé)任之基本原則，不能不作規(guī)定。1987年公布施行之‘民法通則’第6章即第106條以下規(guī)定民事責(zé)任，體例上具創(chuàng)見而合理�！� [2]更為重要的是，《民法通則》第83條、第106條第2款及第3款、第117條和第134條第1款及第2款等確立了一種不同于傳統(tǒng)民法的物權(quán)保護方式：即以基于侵權(quán)的請求權(quán)取代了傳統(tǒng)民法中的物權(quán)請求權(quán)，同時也確立了一種不同于傳統(tǒng)民法的侵權(quán)責(zé)任制度：即侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式不限于損害賠償，尚包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)。這一立法體例將會產(chǎn)生體系效應(yīng)，不但擴大了停止侵害、排除妨礙、消除危險的救濟范圍，使其救濟效力不再局限于絕對權(quán)，尚可波及絕對權(quán)以外的相對權(quán)和民事權(quán)利以外的民事利益，同時也對侵權(quán)責(zé)任法的核心規(guī)則---侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的立法設(shè)計產(chǎn)生直接影響。因為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式是確定侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的前提，對侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的認識不一，對侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的立法設(shè)計也會有所不同。詳言之，如果將侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式僅限定為損害賠償，則討論侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件就是在討論侵權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。在此前提下，過錯責(zé)任自當是各類侵權(quán)責(zé)任的一般歸責(zé)原則，損害（或加害行為與損害后果之間的因果關(guān)系）也將成為各類侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的重要內(nèi)容。如果認可侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式不限于損害賠償，尚包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)，則情況就有所不同：由于加害人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)責(zé)任不以其存在過錯作為條件，過錯責(zé)任就并非各類侵權(quán)責(zé)任的一般歸責(zé)原則；同時由于加害人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)責(zé)任不以其造成實際損害作為條件，損害（或加害行為與損害后果之間的因果關(guān)系）也并非各類侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的當然內(nèi)容。這種立法體例還會對民法典的編排體例產(chǎn)生直接影響。因為除損害賠償外，尚認可停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)作為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，則侵權(quán)責(zé)任僅在其承擔(dān)方式為損害賠償時，屬于債的法律關(guān)系；在承擔(dān)方式為停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)時，侵權(quán)責(zé)任就并非對應(yīng)著債的法律關(guān)系，侵權(quán)責(zé)任法也就不能完全歸屬于債法的范疇，這就為侵權(quán)責(zé)任法的單獨制定以及侵權(quán)責(zé)任法成為未來民法典中獨立的一編開辟了可能。
1999年3月15日頒布、1999年10月1日開始施行的《中華人民共和國合同法》中，第107條、第108條關(guān)于違約行為形態(tài)的規(guī)定與其他國家和地區(qū)的民事立法也多有不同。如日本民法和我國臺灣民法上，主要的違約行為類型是給付不能和給付遲延，此外還有不完全給付和債權(quán)人遲延。我國合同法上，違約行為有先期違約和現(xiàn)實違約之分。其中先期違約又區(qū)分為明示毀約和默示毀約；現(xiàn)實違約又區(qū)分為不履行和不完全履行。不履行是指債務(wù)人根本就沒有進行債務(wù)的履行行為，不完全履行則是指債務(wù)人雖然進行了債務(wù)的履行行為，但該履行行為不符合合同的約定或者法律的規(guī)定。履行不能在我國合同法上并非違約行為形態(tài)的一種，而是與履行拒絕并列為導(dǎo)致不履行的原因，這就使得履行遲延雖屬不完全履行的一種，但其含義與日本民法和我國臺灣地區(qū)民法明顯不同：我國合同法上，履行遲延是指在債權(quán)人尋求違約救濟時，債務(wù)人業(yè)已進行的履行行為不符合合同約定的或法律確定的履行期限；[3]在日本民法和我國臺灣民法上，履行遲延是指在債權(quán)人尋求違約救濟時，債務(wù)的履行非屬不能，但由于可歸責(zé)于債務(wù)人的事由在履行期限屆至后沒有履行。違約行為形態(tài)體系的立法設(shè)計同樣會產(chǎn)生體系效應(yīng):例如我國合同法上，在債務(wù)人陷于遲延履行的背景下，債權(quán)人可以主張的救濟措施，就不應(yīng)當包括傳統(tǒng)民法上的繼續(xù)履行，而僅限于主張賠償損失或者支付違約金,繼續(xù)履行主要是作為不履行的救濟方式；再如由于法定解除權(quán)產(chǎn)生條件的設(shè)計是圍繞違約行為形態(tài)展開的，因此我國合同法上一般法定解除權(quán)產(chǎn)生條件的具體設(shè)計應(yīng)與傳統(tǒng)民法有所不同。在我國合同法中，一般法定解除權(quán)的產(chǎn)生條件大致包括：第一，先期違約。先期違約導(dǎo)致法定解除權(quán)產(chǎn)生，主要是指在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，對方當事人得取得法定解除權(quán)。其中所謂在履行期限屆滿前，是指合同當事人所約定的或者依照法律確定的履行期限尚未屆至。所謂當事人明確表示不履行主要債務(wù)，是指債務(wù)人明確表達了將不履行合同主要給付義務(wù)的意愿。所謂當事人以行為表明不履行主要債務(wù)，是指在履行期限屆至前，當事人存在有經(jīng)營狀況嚴重惡化情形的、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)履行情形的、喪失商業(yè)信譽情形的、有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形等，足以表明其不愿意履行或者沒有能力履行合同的主要給付義務(wù)。在此情形下，對方當事人得依法取得法定解除權(quán)。第二，現(xiàn)實違約。當事人一方在履行期限屆至后，沒有履行自己負擔(dān)的主要債務(wù)，或雖然進行了主要債務(wù)的履行行為，但履行行為不符合合同的約定或法律的規(guī)定，經(jīng)對方當事人催告，在合理期限內(nèi)仍未履行或未改正自己的履行，對方當事人得取得法定解除權(quán)。第三，根本違約。無論履行期限是否屆至，由于債務(wù)人的違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，合同關(guān)系的當事人得取得法定解除權(quán)。這種法定解除權(quán)的產(chǎn)生條件主要包括以下幾種類型：一是履行期限屆至前或?qū)弥梁螅捎诓豢煽沽χ率箓鶆?wù)人違約，導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)的，合同關(guān)系的各方當事人都得取得法定解除權(quán)。二是履行期限屆至后，由于可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致使債務(wù)人違約，導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，對方當事人得取得法定解除權(quán)。如債務(wù)人在履行期限屆至后，未進行債務(wù)的履行行為，一旦根據(jù)合同的性質(zhì)和當事人的意思表示，履行期限在合同的內(nèi)容上特別重要，債務(wù)人不于此期限內(nèi)履行，就達不到合同目的。在這種情況下，債務(wù)人未在履行期限內(nèi)履行，債權(quán)人可以不經(jīng)催告而徑直解除合同。
2007年3月16日頒布、2007年10月1日開始施行的《中華人民共和國物權(quán)法》，在第二章確立了多元的物權(quán)變動模式，大致可以表述為：以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為原則；以意思主義的物權(quán)變動模式和混合主義的物權(quán)變動模式為例外。債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式確認，欲基于合同行為在當事人之間發(fā)生物權(quán)變動的法律效果，最低限度需要同時滿足兩項條件：其一，當事人之間需要存在生效的合同行為；其二，當事人需要采用法定的公示方法。意思主義的物權(quán)變動模式確認，欲基于合同行為在當事人之間發(fā)生物權(quán)變動法律效果，最低限度滿足一個條件即可，即當事人之間存在生效的合同行為�；旌现髁x的物權(quán)變動模式確認，倘若是基于合同行為在當事人之間轉(zhuǎn)讓船舶、航空器和機動車的所有權(quán)，欲發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果，最低限度需要同時滿足兩個條件：其一，當事人之間需要存在生效的合同行為；其二，需要存在交付船舶、航空器和機動車的行為。作為一般規(guī)則存在的債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，是中國的立法機關(guān)和民法學(xué)界經(jīng)過獨立思考做出的選擇，不同于德國和我國臺灣，也不同于日本。而基于合同行為的物權(quán)變動在制度設(shè)計的層面上，與民法總則、物權(quán)法、債權(quán)法總則、合同法、侵權(quán)責(zé)任法中的一系列規(guī)則設(shè)計問題聯(lián)系密切。當物權(quán)變動模式的立法選擇運用特定的民法言說方式對特定的社會經(jīng)濟交往關(guān)系作出解釋以后，就會在邏輯上限定民法上一系列制度的具體設(shè)計和表述，如法律行為制度、善意取得制度、不當?shù)美贫取①I賣合同制度等的設(shè)計和表述，這就是所謂物權(quán)變動模式立法選擇的體系效應(yīng)。
三
前述具有明顯“中國元素”的民法制度宣告中國的民事立法已經(jīng)擺脫唯某一個其他國家或地區(qū)的民事法律是尚的階段，正式由“照著講”到了“接著講”的階段。中國的民法學(xué)者必須建構(gòu)起與此相適應(yīng)的、對中國的民事立法和民事司法以及其他民法實踐具有解釋力的民法學(xué)說。這無異是一項“前無古人”的浩大的學(xué)術(shù)工程，將會檢證中國民法學(xué)者的學(xué)術(shù)智慧。但這也是一個重要的象征，它意味著中國民法學(xué)界在“照著講”的同時，將開啟“接著講”的時代！隨著中國綜合國力的提升，我們必將迎來中華民族的偉大復(fù)興，我們有理由相信中國在不遠的將來會獲得其應(yīng)有的國際地位，中國的法律制度以及法學(xué)研究成果也將有機會重新成為其他國家和地區(qū)借鑒的對象。
我們準備好了嗎？
【本文根據(jù)筆者《民法原理與民法學(xué)方法》（法律出版社2009年11月版）一書的代序《我們準備好了嗎？》修訂而成�！�
注釋：
[1] 陳波：“‘照著講’與‘接著講’”，載“中國思想論壇”，訪問時間：2009年9月6日。
[2] 曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第234頁。
[3] 由于未能遵循體系強制的要求，我國《合同法》第94條第3項、第114條第3款以及第117條第1款仍然在傳統(tǒng)民法的含義上使用“履行遲延”一詞。
